RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo definir e caracterizar os princípios da insignificância e adequação social, bem como demonstrar a sua aplicabilidade nos crimes de violação de direitos autorais, visando à descaracterização do crime, através da exclusão da tipicidade. Busca-se analisar quais critérios legais e supralegais para a aplicação do referido princípio no Direito Brasileiro, adotados pela doutrina. Nesse prisma, serão tratadas as particularidades e controvérsias relativas aos direitos de propriedade intelectual, principalmente no que tange aos direitos autorais dos fonogramas e audiovisuais, tais vistas por diferentes opiniões doutrinárias e jurídicas, que serão discutidas ao longo deste trabalho, demonstrando que determinadas condutas por serem de tal insignificância que se tornaram aceitas pela sociedade. Nesses termos, o princípio da insignificância e adequação social serão avaliados como elementos de interpretação da norma, decorrente do nosso ordenamento jurídico, por sua relevância no cenário social, político e jurídico da atualidade.
Palavras-chave: Direito Autoral.Tipicidade.Insignificância.Adequação Social
ABSTRACT
This study aims to define and characterize the principles of insignificance and social adequacy, and demonstrate its applicability in the crime of copyright infringement, aiming at the characterization of the crime, by exclusion of typicality. Which seeks to analyze legal and supralegais criteria for the application of that principle in Brazilian Law, adopted by the doctrine. In this light, will be treated and the particular disputes concerning intellectual property rights, especially with regard to copyright of phonograms and audiovisual works, such views by different doctrinal and legal opinions, which are discussed throughout this work, demonstrating that certain conduct by are of such insignificance that have become accepted by society. In these terms, the principle of insignificance and social adequacy will be assessed as an interpretation of the standard, due to our legal system, for relevance on the social scene, political and legal today.
Keywords: Copyright. Typicality. Social Adjustment. Insignificance.
Sumário: 1. Introdução; 2. Os Princípios do Direito Penal; 2.1 Princípio da Insignificância; 2.2 Princípio da Adequação Social; 3. Direitos Autorais, Cenário Atual; 3.1 Conceito; 4. Teoria do Crime; 4.1 Tipicidade Material e os Crimes de Violação de Direitos Autorais; 5. Considerações Finais; 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O presente artigo científico tem como objetivo definir e caracterizar os princípios da adequação social e da insignificância no Direito Penal Brasileiro visando à possibilidade de aplicação nos delitos de direitos autorais, no qual resultará na exclusão da tipicidade penal. Será feito uma análise doutrinária acerca do tema, bem como a evolução e a mutabilidade do Direito Penal Brasileiro em face às realidades sociais.
No decorrer do artigo será desenvolvido um estudo sobre a origem dos princípios da adequação social, insignificância e sua aplicabilidade nos dias atuais; definirão os direitos de propriedade intelectual e suas violações, em especial os direitos protetivos dos fonogramas[1] e audiovisuais[2], ainda será construido um estudo baseando nas teorias excludentes de tipicidade elencadas em nosso ordenamento jurídico; proceder-se-á um estudo acerca dos posicionamentos doutrinários a respeito da adequação social, e da insignificância nos direitos autorais; E por fim fazer uma análise no intuito de buscar o equilíbrio entre os direitos constitucionais garantidos pelo autor e as condutas socialmente aceitas que violem esses direitos.
A opção pela escolha do presente tema aqui exposto foi baseado na dificuldade de controle estatal sobre os direitos autorais o que gera conseqüentemente o aumento nos números de mídias pirateadas. Apesar dos prejuízos tributários do Estado e dos próprios criadores, é veemente a tolerância e prática social dos crimes de violação de direitos autorais, em especial o comércio de CD’s (Compact Disk) e DVD’s (Digital Video Disk) falsificados, apesar da proteção legal para referida conduta, pode-se constatar corriqueiramente essa violação.
Sobre o aspecto metodológico a ser realizado será um pesquisa teórico bibliográfica, esta será realizada através de livros, artigos científicos, impressos e legislação comentada, de onde será discutido e analisado todos aspectos jurídicos legais debatidos, afim de atender o objetivo único do objeto de pesquisa, o de verificar a possibilidade de exclusão da tipicidade em face a aplicação dos princípios da adequação social e insignificância.
Por fim, justifica-se tal problematização e a construção do citado artigo de pesquisa, a dicotomia entre a proteção a criação intelectual dos artistas e a “pirataria” que impulsiona o mercado informal de trabalho brasileiro.
2. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL
Etimologicamente, princípios possuem diversos significados, tais como, causa primária, elemento predominante na constituição de corpo orgânico; preceito, regra ou lei; fonte ou causa de uma ação. No sentido jurídico os princípios, indicam ordenação e possuem funções limitadoras e servem com base de orientação para os juristas aplicadores do direito.[3]
Segundo Luiz Regis Prado os princípios penais são o núcleo do direito penal, “limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição.”[4]
Pela importância dos princípios no ordenamento jurídico alguns destes estão expressos no ordenamento jurídico, com função de aplicabilidade de um direito penal garantista, dois quais destacam-se o princípio da Legalidade ou Reserva Legal, que está previsto no art. 5º, XXXIX da CF: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, trata-se da segurança jurídica, concebendo a exclusividade do legislador de criar tipos penais incriminadores, bem como suas sanções.
Destacam-se ainda o princípio da Anterioridade, o qual estabelece que não há possibilidade de crime, sem lei anterior que o prevê, previsto no art. 1º do Código Penal Brasileiro, o princípio da Retroatividade da lei penal benéfica previsto no art. 5º XL da CF “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”; e o princípio da Humanidade, cujo proíbe o Estado de aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana, no qual a Constituição o consagra proibindo penas cruéis, de caráter perpétuo, e de morte, com exceção a caso de guerra declarada.
Além dos princípios explícitos também não de menor expressão, verificam-se princípios implícitos na legislação pátria, que também limitam e orientam a aplicação da lei, dentre vários princípios também podem-se destacar: o princípio da Intervenção Mínima, quer dizer que o Estado deverá agir só em último recurso, quando falharem todas as outras formas para solucionar a questão por outro ramo do direito, ilustra Prado que o princípio da intervenção mínima ou subsidiariedade “estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa de bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa”.[5]
Salientam-se ainda os princípios da fragmentariedade, onde o direito penal não decorre do fato delimitar a punir condutas menos graves, contra bens jurídicos de pequena importância. Para Nucci: “fragmentariedade significa que nem todas as lesões a bens jurídicos protegidos devem ser tutelados e punidos pelo direito penal, que por sua vez, constitui somente parcela do ordenamento jurídico”.[6] O princípio da taxatividade ligado diretamente ao princípio da legalidade, tem por escopo afastar os tipos genéricos, determinando que a lei defina os tipos penais com a clareza e precisão de seus elementos e o princípio da proporcionalidade que deverá guardar um equilíbrio entre a conduta ilícita praticada e a sanção imposta.
Ilustra o entendimento o jurista Rogério Grego, no qual explana que os princípios, quer sejam explícitos, positivados ou não “entende-se, contemporaneamente, o seu caráter normativo como normas com alto nível de generalidade e informadoras de todo o ordenamento jurídico, com capacidade, inclusive, de verificar a validade das normas que lhe devem obediência”[7].
Posto isto, percebe-se a função primordial da principiologia no Direito Penal, além dos princípios já citados no presente estudo, dará ênfase aos princípios da insignificância e da adequação social, que apesaram de não possuírem respaldo legal, servem como meio de interpretação da norma, ajudando em sua mutabilidade e evolução da sociedade e possuem como escopo amoldarem-se as realidades atuais.
Os juristas assimilam os institutos da adequação social e da insignificância, pois ambos buscam a exclusão da tipicidade penal. Entretanto, constata-se que o diferencial marcante entre eles, é que nos delito o a finalidade dos casos englobados por ambos os critérios permite identificar diferentes marcante entre eles, posto que nos casos englobados pelo princípio da insignificância não há valoração social implícita do casas embarcados pelo princípio da adequação social.[8]
Por fim contata-se que os princípios são instrumentos de hermenêutica normativa, os quais possibilitam limitar o poder punitivo do Estado, face às garantias individuais. Bem como de acompanham a evolução social, resguardando a dignidade da pessoa humana contra a dogmática penal e o direito penal máximo.
2.1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O presente artigo irá demonstrar que o princípio da insignificância, favorece para a aplicação de um direito penal mínino, ou seja, o instituto da bagatela não existe para descriminalizar condutas típicas esculpidas no ordenamento jurídico, mas para adequá-las as realidades sócio-culturais contemporâneas, na qual não se pode invocar o direito penal para cuidar de condutas ínfimas, sendo esse evocado para proteger bens jurídicos relevantes.
Consoante acerca da origem do princípio da insignificância existe divergências doutrinárias, alguns juristas afirmam que o aludido princípio já existia no Direito Romano, nos chamados delitos de bagatela, outro relatam que o princípio surgiu na Europa a partir da primeira guerra mundial, porém o professor alemão Claus Roxin, foi que o desenvolveu e introduziu no Direito Penal contemporâneo[9].
Considera-se princípio da insignificância, o princípio de hermenêutica normativa, o qual busca descaracterizar o crime em virtude do valor ínfimo de determinada conduta ou do bem jurídico tutelado, que de tal forma que seria desnecessário mover o direito criminal para protegê-las. Pode-se citar o furto de pequeno valor.
Assim, ensina Toledo{C}[10] que “o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem jurídico. Não deve ocupar-se de bagatelas”.
Para tanto o aludido princípio da insignificância quer dizer, que o direito penal não deve se ocupar com situações irrelevantes, só deverá ser acionado em ultima ratio, depois de escassas todos os outros meios de composições e ramos do direito, podendo receber tratamento, como ilícito civil, sendo então um auxílio aos aplicadores da lei para que possam limitar o poder estatal, através de uma interpretação concreta de cada caso.
Como afirma Roxin o criador do instituto da insignificância, citado por Greco que o “Direito Penal e tão somente: a última dentre todas as medidas protetoras que se devem considerar, por isso, se denomina a pena como ultima ratio da política social e se define sua missão como proteção subsidiária de bens jurídicos”[11].
Neste enfoque, quando analisar um delito, faz-se necessário a constatação de violação ao um bem jurídico relevante, para então evocar o direito criminal Assim Nucci “Sustenta que o direito penal, diante de seu caráter subsidiário, funcionando como ultima ratio, no sistema punitivo, não deve ocupar de bagatelas”.[12]
Portanto ao realizar a interpretação da norma, com vistas à aplicação do princípio da insignificância nos crimes, procura-se excluir a tipicidade do delito Salienta Mirabete “A excludente da tipicidade (do injusto) pelo princípio da insignificância (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, não está inserta na lei brasileira, mas é aceita por analogia, ou interpretação interativa, desde que não contra legem”[13]
Corrobora com o entendimento Luis Regis Prado quando destaca que a “irrelevante lesão do bem jurídico protegido não protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância”[14].
Por fim, este presente artigo buscará demonstrar a aplicação do referido princípio, juntamente ao princípio da adequação social, o qual será exposto em seguida, nos crimes contra a propriedade intelectual, visando à exclusão da tipicidade.
2.2 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL
O princípio da adequação social, juntamente com o princípio da insignificância não apenas limita o poder estatal, mas serve como um instrumento de hermenêutica legal visando um Direito Penal Mínimo. O professor alemão Hans Welzel foi o criador do referido princípio, que se caracteriza por amoldar as condutas tipicamente formais nas realidade social atuais, descaracterizando a infração penal.
Através da evolução da sociedade, percebe-se que ramos do direito não acompanham as evoluções sociais, pois, determinadas condutas típicas, não são mais adequadas no ordenamento jurídico atual, visto que são consideradas normais pela sociedade. Segundo Prado: “Ação adequada socialmente é toda atividade desenvolvida no exercício da vida comunitária segundo uma ordem condicionada historicamente.”[15]
Considera-se princípio da adequação social, o princípio de interpretação da norma, o qual visa desconsiderar condutas corriqueiras, cujo meio social não as reprovem, previstas na lei penal. Apesar de tipificadas no ordenamento jurídico vigente, torna-se desnecessária a aplicação do direito penal, em virtude dá aceitabilidade social em relação à conduta praticada pelo agente, como exemplo pode-se citar a contravenção do “jogo de bicho”.
Ensina o aludido professor acerca do princípio da adequação social “significa que apesar de uma conduta se subsumir formalmente ao modelo legal, não será considerada típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada”[16]
Sendo tal princípio basilar para a interpretação de uma norma jurídica, busca-se com a sua aplicação à exclusão da tipicidade do delito, corrobora com essa assertiva Francisco Assis de Toledo, o qual define que a ação socialmente adequada exclui a tipicidade porque se realiza dentro do âmbito de normalidade social.[17]
Nesse diapasão constata-se que para aplicação do princípio da adequação social deverão ser considerados os fatores da conduta, no qual se valora o comportamento do agente, e verifica-se o binômio valor e interesse que a atividade social e os riscos acarretam.[18].
Analisando tais fatores observa-se a possível aplicabilidade do aludido princípio nos delitos de violação de direitos autorais, haja vista que aos se considerar os fatores da conduta, de um comerciante de mídias pirateados, percebe-se que tal prática apesar de ilegal, tornou-se costumeira não ocorrendo reprovabilidade social na conduta típica criminal.
Sob esta perspectiva Nucci nos dizeres de Sérgio Salomão Shecaria e Alceu Corrêa Junior celebram ao definirem o papel significativo que exercem os princípios da insignificância e adequação social na descriminalização legislativa, e percebem suas diferenças no qual expõem como a adequação social exclui em seu exame do âmbito de incidência do tipo, situando-se entre os comportamentos normalmente permitidos e o princípio da insignificância, equivale à desconsideração típica pela não materialização de um prejuízo, pela existência de danos de pouquíssima importância[19].
Por fim os princípios dirigem-se para rever esse direito penal dogmático, no qual buscam uma aplicação subsidiária e fragmentária do Direito Penal, sendo apenas em última ratio, só incidindo depois de falharem todos os outros mecanismos jurídicos de prevenção e de repressão para determinadas condutas. Finaliza Nucci a respeito do direito penal ”afinal a lei penal não deve ser vista como prima ratio do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quase, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes”[20].
3. DIREITOS AUTORAIS, CENÁRIO ATUAL
Com advento da internet, e a popularização do microcomputador, proporcionaram uma revolução no campo das comunicações, o que dificultou o controle estatal sobre os direitos autorais e consequentemente o aumento nos números de mídias pirateadas. Neste contexto, o presente artigo científico, baseia-se na necessidade do progresso do ordenamento jurídico atual, em face da evolução dos costumes e hábitos adotados pela sociedade, diante de específicos assuntos.
Explana o Gandelman que: “o desenvolvimento tecnológico dos meios de comunicação está intimamente ligado à evolução da proteção jurídica das obras intelectuais, tanto no que se refere à criação, quanto à sua veiculação e distribuição[21]”.
O assunto abordado, direitos autorais, em que realce as práticas comerciais ilícitas que envolvem obras de natureza intelectual, com ênfase na fonografia e de obras áudio visuais, é o que justifica o presente artigo. Nesse prisma, pode-se constatar a inoperância do sistema protetivo desses direitos, através das facilidades do comércio de produtos que violem tais direitos.
Corroborando com a justificativa de acordo com a APCM (Associação Antipirataria Cinema e Música), o mercado atual está tomado pela “pirataria” sendo o setor fonográfico 65% dos produtos consumidos pelo mercado são ilícitos e no mercado audiovisual são 59% dos DVDs comercializados não são originais, além do fechamento de empreendimentos por todo o país e um consequente número de desempregados, estima-se que o prejuízo de arrecadações de impostos já está ultrapassando R$ 500 milhões por ano.[22]
Nesse diapasão, no país, dados alarmantes não são apenas em relação à pirataria e o prejuízo tributário, o que mais preocupa é a rentabilidade dos criadores, nos quais apenas 10% do valor de um livro vão para o seu escritor e cerca de 3% do valor de cada CD comercializado vão para o devido artista, como ensina o professor Tulio Viana, o qual a denominação que melhor amoldar-se-ia a questão seria “direitos editoriais”, em virtude do maior lucro, ficar não mãos das empresas, quer sejam gravadoras e editoras.[23]
Nota-se através dos dados acima, um grande crescimento ilegal do comércio de produtos “pirateados”, em especial o comércio de CDs e DVDs, seja pelo elevado preço dos produtos originais, ou pelo fato que da sociedade não repudiar tal conduta delitiva. Também tal fato tornou-se uma profissão no mercado informal, devido à competitividade e falta de qualificação profissional.
3.1 CONCEITO
Direitos Autorais podem ser conceituados com um conjunto de mecanismos de proteção intelectual, fixados em lei, os quais buscam salvaguardar as criações literárias, artísticas e científicas dos autores, englobando os direitos conexos.
De acordo com TELES “direitos conexos são os direitos dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores fonográficos e das empresas de radiodifusão. Estão regulados nos arts. 89 a 96 da lei n. 9.610/98”[24].
Com supedâneo constitucional os direitos autorais, estão insculpidos no texto da CR/88 no seu art. 5º XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
O delito de violação de direitos autorais está disposto no código penal e capitulado no título dos crimes contra a propriedade intelectual, definido por Noronha “compreende tudo que tem origem no pensamento do homem, qualquer que seja sua finalidade: educativa, artística, industrial ou comercia.”[25]
Além do respaldo constitucional a violação dos direitos autorais está previsto no art 184 e incisos do Código Penal, que reza:
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Constata-se que o referido caput do artigo 184, trata-se de uma norma penal em branco, sendo necessário recorrer a legislação específica para poder caracterizar os respectivos direitos do autor, suscetíveis de violação. A lei 9.610/98 a qual consolida a legislação sobre direitos autorais, vem complementando o aludido tipo penal e ainda especificando os bens protetivos dos autores, bem como as condutas proibitivas. Reza o art. 28 da citada lei, acerca dos direitos do autor:"Cabe ao autor o direito exclusivo de usar, fruir e dispor da obra literária, artística e cientifica."
O presente estudo baseia-se na inaplicabilidade do parágrafo 2º do artigo 184 do Código Penal Brasileiro com a realidade atual e ainda critica a exorbitante pena cominada que vai de 2 a 4 anos de reclusão, para o cometimento de qualquer das condutas nele mencionadas, reza o disposto penal que:
§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire, oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.
Percebe-se o referido parágrafo tipifica diversas condutas, dentre as quais, a conduta do vendedor de CDs e DVDs “pirateados”, ao analisar os núcleos do tipo penal, vende ou expõe à venda, também deve-se observar o fim específico do intuito de lucro direto ou indireto, nesse tom que será desenvolvido a presente descaracterização do delito, aplicando os princípios da insignificância e adequação social para excluir a tipicidade criminal, inexistindo o delito.
O ilícito penal em tela, ainda traz expressamente no seu parágrafo 4º{C}[26] algumas excludentes de culpabilidade, como nos casos de cópias de obras intelectuais ou fonogramas, feitas somente um exemplar, e ainda realizadas sem intuito de lucro. Nota-se quão é desnecessária a grafia do aludido dispositivo, visto ser inexpressiva a violação passível de excludente, que a priori já afastaria a tipicidade da conduta.
4. TEORIA DO CRIME
Para que se possa excluir a tipicidade de um crime é preciso antes conhecer o conceito deste e seus elementos. A legislação pátria não traz em seu acervo um conceito de crime, a doutrina conceitua crime em três aspectos.
Crime no conceito formal refere-se ao princípio da legalidade, onde só há crime com prévia definição legal e cominação de pena. Para Prado é “definido sob o ponto de vista do Direito positivo, isto é, o que a lei penal vigente incrimina, fixando seu campo de abrangência – função de garantia”.[27]
Já o crime sob o aspecto material refere-se ao princípio da lesividade, no qual o direito penal só é acionado se a conduta delituosa lesar algum bem de importância, esse conceito consolida-se na conduta violadora de bens jurídicos relevantes, Nucci no dizeres de Roxin explica “o conceito material de crime é prévio Código Penal e fornece ao legislador um critério político-criminal sobre o que o Direito Penal deve punir e o que deve deixar impune”.[28]
Para o referido artigo a concepção criminal de maior importância é a analítica, na qual traz o conceito formal do delito, porém com maior abrangência, pormenorizando seus elementos estruturais, quer sejam a teoria tripartida do crime, aceita majoritariamente pela doutrina, sendo o crime um fato típico, antijurídico e culpável.
A partir dessas conceituações constata-se que ao analisar a teoria tripartida para ser considerada uma infração penal é necessário estarem todos os elementos estruturais conjugados, no fato a ser analisado, estando ausente alguns desses, não se pode falar em crime, por não preencher os requisitos estruturais, fica-se então diante de um indiferente penal.
O fato típico pressupõe que uma conduta, amolda-se ao um tipo penal, já a antijuridicidade ou ilicitude é a relação de contrariedade entre a conduta humana e o ordenamento jurídico. Estão relacionadas no art. 23[29] do CP, as excludentes de ilicitude, as quais desconstituem o crime são elas:
estado de necessidade disposto no art. 24 do CP “Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”
Legítima Defesa prevista no art. 25 do mesmo diploma citado “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”
Já o estrito cumprimento do dever legal diz respeito ao dever imposto por lei a determinados agentes públicos para que realizem condutas aparentemente típicas, mas que não são antijurídicas, como nos casos de violação de domicílio para cumprimento de mandado de busca e apreensão. E o exercício regular de direito é a conduta autorizada por lei, na prática ou atividade desenvolvida como a violência nos esportes e as intervenções cirúrgicas.
A culpabilidade refere-se ao o juízo de reprovabilidade que recai sobre a conduta do agente, indaga se este poderia agir de acordo com a lei, como nos casos previstos no ordenamento de exclusão de culpabilidade, quer sejam a inimputabilidade, a embriaguez completa, a inexigibilidade de conduta adversa, dentre outras. Todas estas excluem o crime, pelo fato da conduta realizada pelo agente ocorreu de maneira viciosa, que não se pode afirmar que cometeu uma conduta reprovável, posto que não era razoável exigir do agente conduta não contrária a lei.
Após as pequenas considerações acerca dos elementos constitutivos do delito, para o presente artigo será detalhado acerca do primeiro elemento estrutural do crime, o fato típico.
O fato típico é composto por quatro elementos, o primeiro deste é a conduta na qual pode ser conceituada como uma ação ou omissão humana, aliada ao elemento subjetivo dolo ou culpa, em regra puni-se somente os crimes que se verifica a intenção, quer seja o dolo, exceção aos tipos penais que prevêem o delito na sua forma culposa.
O segundo elemento é o resultado, cuja conduta humana deverá produzir algum efeito, lesará algum bem protegido pela norma penal, nos crimes materiais esse resultado produzido será naturalístico. O próximo elemento do fato típico é o nexo causal, sendo o elo entre a conduta e o resultado.
A tipicidade é o último elemento a ser analisado dentro do fato típico, a tipicidade para alguns juristas conceituam como a conduta humana do autor que modela perfeitamente ao abstrato tipo penal, neste contexto vislumbra-se somente a tipicidade formal. Porém para realizar um juízo de tipicidade é necessário sistematiza - lá, ou seja abordar a tipicidade penal, que é a junção da tipicidade legal ou formal com a tipicidade conglobante.
Conforme citado a tipicidade legal ou formal “é a individualização que a lei faz da conduta, mediante o conjunto dos elementos descritivos e valorativos de que se vale o tipo legal.” [30]
Contata-se que apenas a tipicidade formal não é capaz de definir a tipicidade de um delito, sendo um mero juízo de tipicidade legal, sendo necessário a realização da tipicidade conglobante, que consiste “na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não considerada isoladamente, e sim conglobada na ordem normativa.” [31]
Ensina Zaffaroni e Pierangelli, que a tipicidade conglobante: “é a comprovação que a conduta legalmente típica está também proibida pela norma, o que se obtém desentranhando o alcance da norma proibitiva conglobada com as restantes normas da ordem normativa.”[32]
Para realizar o juízo de tipicidade a partir da teoria da tipicidade conglobante, na qual busca reunir outros elementos além da tipicidade legal, é preciso verificar dois aspectos, sendo o primeiro a conduta antinormativa e a tipicidade material[33] (GREGO, 2009)
A conduta antinormativa é “conduta contraria à norma penal, e não imposta ou fomentada pelo Estado”.[34] Quer seja uma conduta que é determinada ou mesmo fomentada pela ordenamento jurídico não pode ser considerada uma conduta contrária a norma, sendo sumariamente excluída da tipicidade.
A tipicidade material está relacionada diretamente com o bem jurídico tutelado, definido por Grego “assim, pelo critério da tipicidade material é que se afere a importância do bem no caso concreto, a fim de que possamos concluir se aquele bem específico merece ou não ser protegido pelo Direito Penal”.[35]
Portanto, percebe-se que para o fato ser considerado típico é preciso estar todos os elementos essenciais do crime, e para analisar a tipicidade penal do delito são necessários estarem inclusos, além da tipicidade formal os requisitos conglobados, a antinormatividade e a tipicidade material, na qual será demonstrada a seguir, para a exclusão da tipicidade nos delitos de propriedade intelectual.
4.1 TIPICIDADE MATERIAL E OS CRIMES DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAIS
Consoante exposto nota-se que com a falta da materialidade na tipicidade, não se pode conceber a tipicidade penal, consequentemente, a conduta será atípica, não permanecendo a crivo do direito penal. Esclarece Bitencourt que “a tipicidade de um comportamento proibido é enriquecida pelo desvalor da ação e pelo desvalor do resultado lesando efetivamente o bem juridicamente protegido, constituindo o que se chama de tipicidade material” [36]
Nesse diapasão é que se justifica o aludido estudo científico, para que se possa demonstrar a aplicação dos princípios da adequação social e da insignificância no delitos de violação de direitos autorais, visando atipicidade da conduta
A conduta incriminadora a ser combatida com a realização do artigo, é o comércio popular de CDs e DVDs, no qual apesar da conduta típica no código penal, percebe-se que é possível excluir a tipicidade do delito, ao analisar a tipicidade material.
Ao verificar a tipicidade material na conduta dos vendedores de mídias pirateados, no tocante ao parágrafo 2º do art. 184 do CP, nos núcleos “vender, expõe à venda”, em relação ao princípio da adequação social, é veemente que a conduta não se materializa em relação que o referido comportamento não é reprovável pela sociedade, haja vista que se pode constatar em shopping populares e ambulantes principalmente nos grandes centros a venda deliberada dos produtos pirateados, com anuência as sociedade que é consumidora assídua.
Leciona Nucci:“Ora, se determinada conduta é acolhida como socialmente adequada deixa de ser considerada lesiva a qualquer bem jurídico, tornando-se um indiferente penal”[37]
Nesse sentido, não havendo o desvalor da ação, pela aceitação ou tolerância da sociedade em determinada conduta, é possível a aplicabilidade do princípio da adequação social, em virtude da conduta não se materializar, não ocorrendo a tipicidade penal.
Corrobora com a assertiva Bitencourt quando explana que “o comportamento que se amolda a determinada descrição típica formal, porém materialmente irrelevante, adequando-se ao socialmente permitido ou tolerado, não realiza materialmente a descrição típica.”[38]
Na mesma seara, quando se aplica o princípio da insignificância na conduta dos comerciantes de mídias pirateadas, também nota-se que ao realizar o juízo de tipicidade, não se pode conceber a tipicidade material, devido ao desvalor do resultado no citado delito.
Quando se examina a conduta dos ambulantes, vendendo mídias pirateadas, contata-se que tal conduta, não deve ser objeto de controle punitivo pelo Estado, devido ao pequeno grau de lesividade e o valor ínfimo da violação, é inviável acionar o direito penal para controle de bagatelas, no qual deveria ser acionado só depois de cessados todos os outros ramos do direito, que podem coibir essa violação.
Deste modo, serão tidas como atípicas as condutas que afetem infimamente a um bem jurídico-penal protegido, o que não se justifica a imposição de uma pena, devendo desde logo excluir a tipicidade em casos de dano de pouca importância.[39]
Acompanha o aludido argumento Greco quando leciona que “em virtude do conceito da tipicidade material, excluem-se dos tipos penais aqueles fatos reconhecidos como de bagatela, nos quais têm aplicação o princípio da insignificância”.[40]
Assim, visto que, é a partir do critério da tipicidade material, na qual é responsável por aferir a importância do bem jurídico no caso concreto, para que se estabeleça se o bem merece ou não ser tutelado pelo Direito Penal. Logo se constata que a conduta tipificada, no parágrafo 2º do art. 184 do CP, não merece tutela penal, devida o seu não significativo valor.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo científico teve como discussão principal a exclusão da tipicidade penal nos crimes de violação de direitos autorais, à luz dos princípios da adequação social e da insignificância, para isto, se fez necessário um breve estudo acerca da principiologia no direito penal, bem como sua essência e aplicabilidade, em especial os princípios de construção doutrinária sendo estes os da Insignificância e da Adequação Social.
Logo, analisou-se o delito de direitos autorais, buscando sua definição e seu aparato legislativo. Nesta mesma perspectiva foi demonstrado uma visão geral sociologicamente dos direitos autorais na atualidade, onde pode-se perceber a quanto é ineficaz as medidas do poder pública com vistas a proteção desses direitos.
Sob o mesmo aspecto, foi discutida a teoria do crime, sendo demonstrado o conceito de crime sob três aspectos, e detalhado o conceito de crime analítico, o qual é aceito majoritariamente pela doutrina, a teoria tripartida, que considera o crime um fato típico, antijurídico e culpável. Nesse mesmo prisma, como maior ênfase, foi estudado o fato típico, especificando seus requisitos, quais sejam conduta, resultado, nexo causal e tipicidade.
Ainda neste tópico pormenorizou-se a tipicidade, ponto crucial do aludido estudo científico, exprimindo a diferença entre tipicidade, formal e tipicidade material, sendo que esta última fora demonstrada que não se materializa nos delitos de violação de direitos autorais, devido a não constatação do desvalor da ação e o desvalor do resultado, face à aplicação dos princípios da adequação social e da insignificância.
Pelo exposto, até que ocorra um desenvolvimento do ordenamento jurídico que possa acompanhar a evolução da sociedade, defende-se a realidade da aplicação do princípio da insignificância e do princípio da adequação social para afastar a tipicidade material dos delitos de violação de direitos autorais, em especial o comércio da CDs e DVDs pirateados, visto que, uma conduta na qual a sociedade aceite ou a tolere e ainda, que possua em caráter lesivo ínfimo, afasta uma das condições indispensáveis para constituir um crime, ou seja a tipicidade.
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