3. O Direito Penal de Emergência e a violação das garantias constitucionais
A questão criminal não se resume a uma única causa. Há uma multifatoriedade da delinquência, e consoante se tem explanado, o Direito Penal não tem por objeto a retribuição do mal causado pelo mal da pena privativa de liberdade.
Não obstante a crítica, a finalidade simbólica da pena privativa de liberdade e do próprio direito penal tem mitigado os fundamentos e objetivos formais e materiais deste ramo do Direito. O aspecto material da proteção de bens jurídicos tem cedido ao aspecto sociológico ou instrumental de controle social.
O Direito Penal moderno, aquele que surge para limitar o poder punitivo estatal é ultrapassado pelo Direito Penal Simbólico ou de Emergência. Neste sentido, informa Rogério Sanches13 :
Movido pela sensação de insegurança presente na sociedade, o Direito Penal de Emergência, atendendo a demandas de criminalização, cria normas de repressão, afastando-se, não raras vezes, seu importante caráter subsidiário e fragmentário, assumindo feição nitidamente punitivista, ignorando as garantias do cidadão.
Esquecendo a real missão do Direito Penal, o Legislador atua pensando (quase que apenas) na opinião pública, querendo, com novos tipos penais e/ou aumento de penas e restrições de garantias, devolver para a sociedade a (ilusória) sensação de tranquilidade. Permite a edição de leis que cumprem função meramente representativa, afastando-se das necessidades legítimas da pena, campo fértil para um Direito Penal Simbólico.
A doutrina criminal informa que houve uma “evolução” acerca da consubstanciação do sistema de garantias do criminoso, dividindo o Direito Penal de acordo com a velocidade em que o Estado leva para punir a infração penal, respeitando as garantias constitucionais ou as flexibilizando.
Assim, explica Rogério Sanches, com base na teoria de Jesús-Maria Silva Sánchez14:
(A) A 1ª velocidade enfatiza as infrações penais mais graves, punidas com penas privativas de liberdade, exigindo, por este motivo, um procedimento mais demorado, que observa todas as garantias penais e processuais penais.
(B) Já a segunda velocidade relativiza, flexibiliza direitos e garantias fundamentais, possibilitando punição mais célere, mas, em compensação, prevê como conseqüência jurídica do crime sanção não privativa de liberdade (penas alternativas)
(C) Fala-se na 3ª velocidade do Direito Penal, mesclando-se as duas anteriores. Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade), permitindo, para determinados crimes (tidos como mais graves), a flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais (2ª velocidade), caminho para a rápida punição.
O Estado responde de forma intensa (nem sempre sinônimo de justiça) e célere. Essa velocidade está presente na condução do Direito Penal do Inimigo.
O Direito Penal de Emergência objetivando o combate à criminalidade tem mitigado garantias constitucionais do cidadão para incutir na sociedade a falsa imagem de segurança pública.
Com efeito, os anseios populares e a mídia sensacionalista alimentam essa legislação de emergência e o discurso populista do Poder Legislativo se concretiza no utilitarismo da pena privativa de liberdade que, por excelência, é a política criminal mais exaltada nos momentos de crise e instabilidade social. Como bem salienta Zaffaroni 15:
Quando este discurso passa para o plano jurídico-penal, a pena deixa de perseguir fins preventivos-gerais (admite-se que não evita que outros cometam delitos, mas isso não interessa), nem especiais (também se admita que não evita que o autor cometa novos delitos, e tampouco isto importa), tendo apenas o objetivo de garantir o consenso, isto é, de contribuir para o equilíbrio do sistema. [...] abrindo-se a possibilidade de se imporem penas e ações meramente imorais que não lesam nenhum bem jurídico alheio, de se outorgarem a relevância e a primazia a dados subjetivos de ânimo e de se defender um critério de pena de caráter meramente utilitário ou instrumental para o “sistema”.
Diante desta perspectiva, o cenário atual demonstra que o Direito Penal tem se expandido para abarcar cada vez mais condutas, aumentando consideravelmente as tipificações legais para atender o senso comum.
Isto posto, a informação distorcida, os programas sensacionalistas, a exploração da dor e do sofrimento de vítimas e familiares, a propaganda política, as campanhas eleitoreiras, a insegurança gerada pela sociedade de risco e pelas desigualdades econômicas, bem como os distúrbios psicossociais da modernidade têm produzido mais terror em nome da segurança cidadã.
3.1 A violação de direitos e garantias fundamentais
A produção legislativa exagerada, sobretudo na área criminal, em detrimento de políticas públicas e sociais tem evidenciado a principal característica atual do Direito Penal.
Não obstante, a necessidade de efetividade das normas de emergência tem desencadeado uma série de violações no sistema de direitos e garantias fundamentais do cidadão.
A flexibilização do direito penal da 2ª velocidade, que mitiga algumas garantias, é benéfica aos autores de infração penal, logo, não conduzia à inconstitucionalidade dos institutos despenalizadores da Lei 90099/95, Lei dos Juizados Especiais Criminais.
Entretanto, com o advento da Lei de Crimes hediondos, observou-se, consoante já se explanou, uma série de violações a princípios e garantias fundamentais de natureza constitucional, configuradoras do direito penal da 3ª velocidade.
Assim, desde a vigência da norma, em 1990, até as parcas decisões judiciais produzidas pelos Tribunais Superiores, notadamente o STF, e posterior alteração legislativa, em 2007, foram 17 anos de política de tolerância zero e de violações a direitos e garantias fundamentais, nos procedimentos pré-processuais e nos processos criminais.
A primeira violação se verifica na adoção do sistema legal para a definição do que seria hediondo uma vez que o legislador, ao produzir a norma, assim procede através de critérios políticos, com base na gravidade em abstrato do delito, o que viola o primeiro momento da individualização da pena.
Ademais, a possibilidade tardia de progressão de regime e de possibilidade de Apelação em liberdade produziu uma jurisprudência dominante nos Tribunais que, mesmo após a alteração legislativa, ainda permanece em vigor.
Aqueles condenados e/ou investigados, desprovidos de condições econômicas, às vezes inocentes, são as maiores vítimas do sistema, pois permanecem aquém das intervenções defensivas, não lhes sendo efetivados seus direitos de cidadãos. As garantias constitucionais não passam da folha de papel.
Por outro lado, com o advento da Lei 12850/1316, Lei de Organização Criminosa, observou-se que a legislação de emergência, com a finalidade de coibir a prática de crimes decorrentes do trafico de drogas e da lavagem de capitais, acabou por alterar o artigo 28817 do Código Penal e revogou o crime de quadrilha ou bando, que necessitava de 4 pessoas para a sua configuração, substituindo-o pelo crime de Associação Criminosa, com a redução do número de integrantes.
A norma também trouxe uma série de procedimentos investigativos, inclusive alguns de questionável constitucionalidade, como a mitigação do direito constitucional ao silêncio, prevista no art. 4º, da norma:
Art. 4o O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
[...]
§ 14. Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade. (grifo nosso)
§ 15. Em todos os atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador deverá estar assistido por defensor.
§ 16. Nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador.
Neste viés, o debate acerca da proibição da liberdade provisória para os acusados presos por tráfico de drogas, situação ainda não pacificada nos Tribunais Superiores, conduz à recorrente burla aos procedimentos investigativos, e, não raro, o usuário, dependente químico, é indiciado, denunciado como traficante e segue a sorte do processo criminal em total violação a suas garantias constitucionais.
Recentemente, a Lei 12654/12 alterou a Lei de Execução Penal para permitir a identificação criminal através do registro do perfil genético em banco de dados:
Art. 2o A Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:
“Art. 5o-A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.
§ 1o As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.
§ 2o Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.
§ 3o As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.”
“Art. 7o-A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.”
“Art. 7o-B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.” Art. 3o A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 9o-A:
“Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.
§ 1o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.
§ 2o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.”
Trata-se de mais uma violação à garantia constitucional que prevê a vedação da identificação criminal ao civilmente identificado.
São inúmeras as violações a direitos humanos fundamentais, notadamente à dignidade da pessoa do investigado, processado ou condenado criminalmente, perpetradas pelas legislações de emergência, pelo Direito Penal Simbólico, Direito Penal de Emergência.
Isto posto, a situação que se apresenta é de uma mudança no paradigma, não só da pena privativa de liberdade, mas também do próprio Direito Penal, que está sofrendo uma verdadeira entropia, com a exclusiva finalidade de prevenção geral positiva, na busca pela afirmação do próprio sistema normativo, ultrapassando, até mesmo, os preceitos constitucionais e o sistema de garantias.