Nos recentes julgamentos do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, com repercussão geral reconhecida, e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.390/DF, o Supremo Tribunal Federal deparou-se com a alegação de inconstitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar 105/2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras.
Segundo o caput do dispositivo legal questionado, “As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”. Já conforme a redação do parágrafo único, “O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”.
A matéria está regulamentada, no âmbito da União, pelo Decreto nº 3.724/2001, que trata da “requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal e seus agentes, de informações referentes a operações e serviços das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas”, além de estabelecer “procedimentos para preservar o sigilo das informações obtidas”. Estados, Municípios e o Distrito Federal ainda carecem de legislação regulamentadora.
Em outras palavras, a LC permite textualmente que o Fisco obtenha informações de caráter sigiloso sobre movimentações bancárias diretamente junto às instituições financeiras, o que pode instruir processo administrativo ou procedimento fiscal em curso e, por consequência, constituído um crédito tributário1 , embasar ação penal por crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990).
Para a Suprema Corte (9 x 22), a previsão legal “[...] não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. O entendimento firmado é no sentido de que ocorre uma transferência ou compartilhamento, e não propriamente “quebra”, do sigilo das informações bancárias detidas pelas instituições financeiras para a Receita, que permanece sujeita ao dever de sigilo em relação a terceiros. Essa troca de titularidade entre o banco e a Administração Pública não demanda, conforme decidido pelo STF, autorização judicial.
Assim como no caso da execução provisória da pena após o julgamento da apelação em 2º grau (HC 126.292, sobre o qual já escrevemos3), a posição do Supremo quanto ao sigilo bancário é inovadora. Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 389.808/PR4 , em 15 de dezembro de 2010, a Corte decidira, por maioria, que “conflita com a Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal — parte na relação jurídico-tributária — o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte”. Naquela oportunidade, o STF conferiu uma interpretação conforme a Constituição à LC 105/01, tendo como conflitante com esta as disposições que implicassem afastamento do sigilo bancário do cidadão, pessoa natural ou jurídica, sem ordem emanada do Judiciário. Agora, com nova composição do colegiado, a posição se inverteu.
É que, segundo o Min. Ricardo Lewandowski, um dos que alterou seu entendimento em relação a 2010, “de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas” 5.
Pelo que se nota dos votos dos relatores, Min. Edson Fachin (RE 601.314/SP) e Min. Dias Toffoli (ADI 2.390/DF), ambos fundamentam as decisões na doutrina do tributarista português Casalta Nabais, segundo o qual, mediante a elaboração da ideia de uma solidariedade social, existe um dever fundamental de pagar impostos. Logo, a identificação do patrimônio, rendimentos e atividades econômicas do contribuinte pela Administração Tributária serve para efetivação do princípio da capacidade contributiva.
Sucede que, na lição de Roberto Duque Estrada6, existe aqui uma concepção falha de que “Estado e contribuinte estariam em um mesmo plano na relação jurídico-obrigacional, donde confluiriam os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar)”. O Estado não possui deveres subjetivos, mas apenas competências taxativamente previstas pela Constituição. O dever do contribuinte de pagar tributos advém de uma obrigação legal oriunda de um “fato gerador”7 . Portanto, ainda segundo Estrada, “Se o exame dos dados bancários dos contribuintes é um meio de prova necessário para a demonstração do fato gerador, deveria o Fisco requisitá-lo diretamente ao particular e, em caso de resistência, poderia obtê-lo por meio da intervenção judicial”. O controle judicial é relevante no sentido de reconhecer que o contribuinte está em posição desfavorável em relação ao Estado, que ocupa outro plano. Trata-se de uma garantia do indivíduo.
Ademais, os princípios da capacidade contributiva (art. 145, §1º, da CF) e da igualdade (art. 150, II, da CF) não se destinam ao balizamento de procedimentos fiscalizatórios (execução da lei), mas tão somente à criação legislativa. Desta forma, não poderiam ser invocados como forma de atribuir uma “carta branca” ao Fisco para averiguação do cumprimento das normas pelos contribuintes.
Nada obstante, pela nova interpretação do STF, o art. 6º da LC 105/2001 somente autoriza a “transferência de sigilo” presentes dois requisitos: (1º) a existência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso; e (2º) a indispensabilidade de tais exames pela autoridade administrativa competente.
De acordo com o Min. Dias Toffoli, a regulamentação da matéria por Estados e Municípios deverá conter as seguintes garantias: “pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios”8 .
Em primeiro lugar, a assertiva do compartilhamento do sigilo é, nas palavras do Min. Celso de Mello, “um claro eufemismo” para justificar uma situação evidentemente inconstitucional, na qual é facultado ao Estado praticar uma fiscalização contínua e indiscriminada (um verdadeiro reality show) do contribuinte. Fora isso, o requisito da indispensabilidade do exame de tais dados dá uma ampla margem de discricionariedade à administração pública, na medida em que somente o caso concreto possibilitará uma análise da real necessidade da requisição das informações sigilosas aos bancos. Por fim, deve-se levar em conta que o art. 6º da LC 105/2001 permite o acesso desses dados a autoridades e agentes fiscais tributários de todos os entes federativos (art. 18 da CF: União, Estados, Distrito Federal e Municípios), ou seja, uma imensa gama de pessoas terá acesso irrestrito a informações reservadas do cidadão. Por isso, a preocupação manifestada nos julgamentos pelos Ministros do STF de que a regulamentação da norma preveja a adoção de sistemas certificados de segurança e registro de acesso do agente público, justamente com o fim de evitar a manipulação indevida dos dados e o desvio de finalidade, garantindo-se ao contribuinte a prévia notificação de abertura do processo e amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade de obter cópia das peças.
Ora, não há como deixar de reconhecer o retrocesso destas decisões no que pertine à intimidade e à privacidade e, por consectário, à dignidade da pessoa, os quais, no mínimo, exigem base jurídica idônea (cuja aferição depende de decisão judicial motivada – reserva de jurisdição –) para serem relativizados. Mais uma vez, prevaleceu um argumento demagógico altamente sedutor (um dever fundamental de pagar tributos) em detrimento do respeito a garantias individuais arduamente conquistadas pelo Estado Democrático de Direito.
Notas
1. Súmula Vinculante nº 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
2. As divergências ficaram a cargo dos Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello.
3. http://canalcienciascriminais.com.br/artigo/um-duro-golpe-na-presuncao-de-inocencia/
4. http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=622715
5. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310670
6. http://www.conjur.com.br/2016-mar-09/consultor-tributario-quebra-sigilo-bancario-poe-risco-seguranca-contribuintes#author
7. Art. 114 (Código Tributário Nacional) - Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.
8. http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310670