1 Introdução
No presente ensaio, pretende-se tecer considerações sobre a Jurisdição Constitucional no Brasil, mais especificamente sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal, num momento em que a crise de representatividade apresenta-nos um Estado deveras desigual e descompromissado com o que a Magna Carta prometera.
Fundada no primado democrático, a Constituição Federal de 1988 traz em seu texto promessas que ficaram atreladas ao papel, decorrentes, por certo, do modelo constitucional adotado. O constituinte originário fora desconfiado do legislador ordinário, o que se justifica, em certa escala, pelo período autoritário do qual o país acabara de sair.
Hodiernamente, diante de um descrédito do processo político majoritário, o Pretório Excelso tem assumido o papel de “representante” do povo para dar vida ao texto constitucional. Essa atitude de nossa corte constitucional tem atraído fortes críticas doutrinárias. Amiúde, diz-se que o Guardião da Constituição estaria exorbitando suas funções e se agigantando perante o poder político: Legislativo e Executivo.
A discussão se perfaz em uma análise da legitimidade da atuação do Poder Judiciário como órgão político, tendo em vista, por óbvio, a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, principalmente aquelas consagradoras dos direitos fundamentais, os quais, grande parcela da sociedade brasileira conhece, e olhe lá, no papel.
Não se pode retratar, fidedignamente, o porvir, mas é possível moldá-lo pelas atitudes do presente. A pesquisa que aqui se propõe visa fomentar uma discussão sobre as crises pela qual estamos passando, de modo que não cooperemos com o crescimento da “nesciontologia”[1]. Precisamos suscitar questões para serem debatidas pela comunidade jurídica.
Destarte, procuraremos analisar as críticas atribuídas ao fenômeno em um panorama restrito à Suprema Corte, embora sabendo que ele não está presente apenas nessa instância jurisdicional. Frisa-se, de antemão, que estamos cientes dos pontos positivos e negativos de tal atitude, não obstante alguns doutrinadores apontarem que não existe bom ou mau ativismo, sendo ele exclusivamente um veículo de fraude à Constituição.
2 Breves retrospectivas acerca da relação indivíduo/Estado
Antes de adentrarmos na seara da Jurisdição Constitucional, faz-se mister que seja, embora não minuciosamente, analisada a mudança de paradigma na relação indivíduo/Estado. Para tanto, expõe-se aqui uma breve consideração acerca dos passos caminhados, de forma que seja possível perceber uma ressignificação do papel do Constitucionalismo.
Sabe-se que são propostas inúmeras teorias para o surgimento do Estado, dentre elas se encontra a dos contratualistas, que talvez seja a mais reconhecida. Desenvolvendo-a, percebe-se que as pessoas firmam um “pacto social” abrindo mão de certos direitos individuais em prol da vontade geral, a qual seria garantida pelo Estado.
A história mostra-nos que o papel do Estado foi sendo reconsiderado. Decerto é que mais importante do que saber respostas nunca se deve parar de fazer perguntas. Vê-se com isso que, a todo o momento, estamos repensando conceitos pré-concebidos. Tal como essa assertiva, o direito não pode ficar estanque.
Tinha-se, inicialmente, a ideia de que a não ingerência do Estado na vida dos indivíduos (limitação do poder estatal) era a melhor forma de garantir a autodeterminação do ser humano. Contudo, com o passar do tempo, percebeu-se que somente abster-se de invadir o espaço individual não garantiria uma vida digna aos indivíduos, visto enormes mazelas sociais vivenciadas por grande parte da sociedade.
Este cenário reclamou a atividade de se repensar o que deu errado, sendo o Estado encarado, pela melhor doutrina e jurisprudência, como um “ator”, que além de abster-se de violar direitos, deve atuar positivamente na vida dos indivíduos, sobretudo em países de modernidade tardia como o Brasil.
3 Uma abordagem do atual constitucionalismo
Após a Segunda Guerra Mundial, mais especificamente com os horrores decorrentes do lançamento das bombas atômicas em Nagasaki e Hiroshima, e do holocausto, deu-se início a uma forte onda de reflexão crítica sobre o paradigma positivista. Nesse horizonte, a criação da Organização das Nações Unidas e o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, ofereceram o “pontapé” inicial no sentido de se encarar a ciência jurídica de outra maneira, donde a pessoa humana ocuparia o centro de todo ordenamento jurídico.
O constitucionalismo contemporâneo, ou neoconstitucionalismo, caracterizado por cartas constitucionais dirigentes, analíticas e extensas, como é a Constituição do Brasil de 1998, preocupa-se, portanto, em garantir a plena eficácia de suas normas para a concretização de direitos fundamentais.
Nesse diapasão, de elevado grau principiológico, a Constituição Federal de 1988 traz-nos um redesenho da Teoria do Direito, no qual se dá grande importância ao processo de interpretação humanístico da norma, com vistas a adaptar o seu sentido à realidade dos fatos, pois citando Peter Häberle (1997), não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada.
Diante dessa realidade, tendemos a nos aproximar de uma remodelação dos parâmetros constitucionais, baseando-nos em alguns valores fundamentais, como solidariedade, participatividade, igualdade substancial, dentre outros. Ciente desse encaminhamento, fundado na justiça social, na busca por condições equânimes de vida, nossa Corte Constitucional, quando provocada, nalguns julgados, tem adotado uma postura substancialista, no sentido de suprir as omissões inconstitucionais dos outros poderes (Legislativo e Executivo).
Tal postura tem colocado referida Corte sob severas críticas, vez causar mal-estar em alguns doutrinadores. O temor é que se esteja vivendo um agigantamento de um dos poderes sobre os demais, ferindo-se, assim, a separação de poderes e rumando a uma “ditadura da toga”.
Traçado esse breve percurso, para se compreender os motivos pelos quais o Judiciário vem tomando tais medidas, pretende-se, a partir de agora, traçar algumas distinções conceituais de fenômenos associados ao mesmo, bem como suscitar possíveis alternativas a uma suposta exorbitação funcional, focando-se, principalmente, o real problema contemporâneo: a síndrome da inefetividadedas normas constitucionais.
4 O que se entende por Judicialização da Política e Ativismo Judicial
A Magna Carta de 1988 torna-se responsável por simbolizar o processo de redemocratização do país. Após tempos nefastos de autoritarismo, ressurge a esperança de dias melhores vislumbrados em uma carta constitucional amplamente democrática, respeitosa às diferentes vertentes ideológicas.
Extremamente preocupada em garantir que os tempos vindouros sejam de profunda transformação social, pautados nos ideais da justiça corretiva.
Em decorrência deste modelo constitucional adotado, permite-se que o indivíduo exija do Estado o cumprimento de tudo que lhe fora prometido e, por ora, não entregue. Constitucionalizar, conforme Barroso (2008) é transformar Política em Direito. Deduz-se, então, caber ao hermeneuta dar máxima efetividade e aplicabilidade aos dispositivos constitucionais, bem como interpretar as normas infraconstitucionais conforme a Constituição, e não, o contrário!
Note-se, portanto, que o indivíduo tem buscado no Guardião da Constituição, a efetividade de direitos até então discutidos na arena política. Por isso, a expressão Judicialização da Política.
Já o Ativismo Judicial, trata-se de uma postura de interpretação proativa do Judiciário, embora de ingerência em competências originariamente dos outros poderes, a fim de suprir omissões inconstitucionais.
Vale esclarecer, dizer que o Judiciário está decidindo uma questão política não é, necessariamente, chamá-lo de ativista. O modo como desempenhará sua função no caso sub judice é que definirá a amplitude de sua conduta, sendo ela condizente ou não com o que lhe fora predestinado.
Sobre o tema, aduz Luís Roberto Barroso:
A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas (Barroso, 2008, p. 6).
‘Doravante, passamos a adentrar no mérito da questão: o Supremo Tribunal Federal é ativista? Se sim, isso é legítimo frente ao princípio da separação dos poderes? O que, ou quem, confere legitimidade a algo nas democracias contemporâneas? Os conceitos que se tinham são os mesmos que se apresentam atualmente? Indispensável, portanto, analisar casos concretos para se tecer considerações acerca do que, amiúde, vem se rotulando, de forma pejorativa, como Ativismo Judicial.
4.1 ADPF 54 – Aborto de Fetos Anencefálicos
Na arguição de preceito fundamental 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), foi declarada inconstitucional a interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo seria conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.
Representada, à época da ação, pelo advogado, hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, a CNTS argumentava que: (i) nosso Código Penal é de 1940, o que impossibilitou qualquer chance de previsão do que seria interrupção de fetos anencéfalos para se qualificá-lo como tipicidade de aborto; (ii) o aborto pressupõe a interrupção de uma vida ou, no mínimo, potencialidade de vida extrauterina. O que nesse caso poderia se descartar com 100% de certeza, devido ao fato do feto anencéfalo perecer após o parto; (iii) estar-se-ia violando a dignidade da pessoa humana, expondo a gestante a uma condição de degradação psíquica em troca de nenhum bem jurídico, já que não há viabilidade de sobrevida.
Muito se discutiu sobre a legitimidade da decisão que o Supremo viria a tomar. Estaria ele apto a exercer tal ofício quando não fora eleito pelo povo?
De bom grado a estirpe proposta por Häberle (1997), já que o modelo de uma sociedade aberta aos intérpretes da Constituição, com vistas a legitimar o ato exegético, revestindo-o de respaldo popular, e digamos, nalgumas hipóteses, o Supremo tem caminhado nesse sentido, embora timidamente, até por que essa escolha não depende dele, já se vislumbra, por exemplo, a figura do amicus curiae (amigo da corte) e, também, das audiências públicas, como símbolo de humildade e reconhecimento de que os “togados” não são oniscientes.
A sentença proferida, nesse caso, tem efeito aditivo, na medida em que acrescenta uma excludente de ilicitude ao crime de aborto. Vê-se, então, que ao promover a interpretação conforme, o Pretório Excelso exerce papel legítimo que lhe fora conferido como Guardião da Constituição nos termos do art. 102 da Carta Magna, estando, para tanto, apto a ensejar as mudanças que a dinâmica da vida social exige, pois só age quando provocado.
Nesse sentido, vale apreciar as palavras de Luís Roberto Barroso (2012), para quem a atividade ora analisada se mostra necessária quando o processo legislativo, o processo político majoritário, não produziu uma solução, e, quando a história “emperra”. Logo, é preciso que uma vanguarda iluminista faça com que ela avance. Este é o papel que o Supremo poderá desempenhar no dia de hoje.
4.2 ADPF 132 – União Homoafetiva
A arguição de descumprimento de preceito fundamental 132-RJ (julgada em conjunto com a ação direta de inconstitucionalidade 4.277-DF), apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, resultou no reconhecimento da união homoafetivacomo entidade familiar.
Sabe-se que nossa Carta Magna prevê, no art. 226 e seu § 3º, que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, e, que, para este efeito, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Já o art. 1.723 do Código Civil atual, regulamenta que é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
No julgado em tela, deu-se interpretação conforme a Constituição ao artigo 1.723 do Código Civil, de forma que excluísse qualquer interpretação discriminatória de tal dispositivo legal. E diria, também, interpretou-se a própria constituição como um sistema unitário em que regras e princípios possam coexistir harmonicamente, visto que o § 3.º do art. 226 sustenta dicção incondizente com os princípios estruturantes da Carta Magna, tais como dignidade da pessoa humana, cidadania, pluralismo político, constituição de uma sociedade livre justa e solidária, donde se veda o preconceito, inclusive, quanto à opção sexual (questão afeta à intimidade das pessoas).[2]
Ao proferir a sentença, o Supremo agiu pautado no que há de mais nobre e límpido nos fundamentos de um Estado Democrático de Direito, viabilizando, para tanto, o que há muito tempo vem sendo negado a uma parcela da sociedade, ou seja, a liberdade, a igualdade, o direito a não discriminação, o respeito à autonomia da vontade, a busca da felicidade, e o afeto.
4.3 Mandados de Injunção 670/ES, 708/DF e 712/PA
Inovação do constituinte de 1988, o mandado de injunção visa viabilizar o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, obstados de serem exercidos por falta de norma regulamentadora.
Embora se trate de instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade, muito se tem discutido sobre a eficácia desta garantia de direito fundamental, visto que a simples notificação ao Congresso não logrou êxito. Como exemplo, citamos os mandados de injunção 670, 708 e 712, todos julgados em 2007 e que, no entanto, passados pouco mais de sete anos, ainda não há regulamentação da matéria pelo Poder Legislativo.
Referidas ações tratam da greve dos servidores públicos, cuja previsão constitucional do art. 37, VII, norma de eficácia limitada, pende até hoje de regulamentação pelo Congresso Nacional.
Tinha-se, inicialmente, a predominância da tese não concretista, quanto à eficácia do mandado de injunção. Nesse viés, o Judiciário apenas decretaria a mora legislativa e comunicaria o Congresso para que produzisse a norma. Um instrumento, nesse caso, dotado de um enorme vazio, afinal a lesão ao direito decorrente da inércia legislativa continuaria a perdurar.
Amadurecido o pensamento, exemplar fora a tese defendida pelo ministro Gilmar Ferreira Mendes no mandado de injunção 670, donde asseverou ser dever do Supremo, mediante normatividade geral no caso concreto, proferindo sentença com eficácia erga omnes (para todos) que vigoraria até a data em que o Legislativo regulamentasse a matéria.
Com essa nova visão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ações acima referidas, declarou a omissão legislativa e determinou que fosse aplicada a lei de greve vigente no setor privado – Lei n. 7.783/89 – no que coubesse, ao setor público. Feito isso, o Supremo consagrou a tese concretista geral da eficácia do mandado de injunção, e tornou ativo o mandamento do § 1º do art. 5º da Constituição Federal, o qual determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
4.4 O Art. 52, X, da Constituição Federal após a Reclamação 4.335/AC
No julgamento do Habeas Corpus 8.2959/SP, em fevereiro de 2006, foi declarado inconstitucional o § 1.º do artigo 2º da Lei 8.072/1990, que proibia a progressão de regime para os condenados por crimes hediondos.
Posteriormente à decisão, um juiz do estado do Acre negou a dez condenados por crimes hediondos o direito à progressão de regime prisional, alegando que a decisão do Supremo produziria efeitos inter partes, já que a inconstitucionalidade do dispositivo supracitado se deu em sede de controle difuso e que para os efeitos se tornarem erga omnes deveria haver, consoante dicção do art. 52, X, da Constituição Federal, expressa manifestação do Senado. Fora ajuizada, então, a Reclamação 4.335/AC pela Defensoria Pública da União, questionando o descumprimento de decisão do Supremo sob a ótica da teoria da transcendência dos motivos determinantes.
Tal teoria é defendida por Gilmar Ferreira Mendes que argumenta ser possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. É bem verdade, (FERRAZ, 1986) a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto[3].
Discutia-se, assim, na aludida reclamação sobre a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade. Na linha defendida por Mendes, a eficácia da decisão em sede de controle difuso, quando decidida pelo Supremo Tribunal Federal, deveria ter os mesmos efeitos do controle concentrado, quais sejam, eficácia erga omnes e efeito vinculante, afirmando, ainda, ser papel do Senado a mera publicidade à decisão da Corte máxima.
O julgamento da Reclamação 4.335/AC, iniciado em 2006, só foi concluído no ano de 2014. Parecia que, em decorrência dos primeiros votos, seria aceita a tese da transcendência da ratio decidendi (razão de decidir). Todavia, a mesma não logrou êxito.
A matéria foi alvo de várias críticas por parte da comunidade jurídica, em especial de Lenio Luiz Streck que, em coluna publicada no Conjur[4], insinuou tratar-se de um caso de ativismo da Suprema Corte.
De qualquer modo, há a possibilidade da eficácia erga omnes na decisão do controle difuso pela Câmara Alta. O que se discute é se cabe a literalidade do dispositivo 52, X, da Constituição Federal, sendo, para tanto, competência do Senado Federal suspender a execução da lei declarada inconstitucional e ampliar os efeitos da decisão, ou teria o dispositivo sofrido mutação constitucional, devendo, então, ser conferida eficácia erga omnes na decisão do Supremo em sede de controle difuso, como defende o ministro Gilmar Mendes?
Ao acatar a literalidade do dispositivo, está se exigindo formalismos que irão sobrecarregar o judiciário, acarretando mora na prestação jurisdicional. Será necessário que o Supremo delibere sobre a mesma norma jurídica já declarada inconstitucional, embora não tenha sido o objeto principal do controle de constitucionalidade, a cada caso em que aleguem incidentalmente a inconstitucionalidade da mesma?