6 RELAÇÃO ENTRE O INTERESSE PÚBLICO E O PRIVADO
Como pilar do sistema jurídico administrativo, encontra-se como corolário a preponderância entre o princípio do interesse público sobre o privado, sob a justificativa de que dessa forma estar-se-ia resguardando interesses de maior relevância, já que até onde se sabe o princípio do interesse público está intimamente relacionado a necessária proteção dos interesses da coletividade. E não é só, daí partiria igualmente o ideário de preservação da dignidade da pessoa humana, que não obstante, norteia o ordenamento jurídico como um todo.
Dessa forma, sob tal ótica não menos certo afirmar, que em que pese o interesse público colocar-se como postulado de extrema relevância para a manutenção da ordem jurídica, mais certo ainda que deverá haver submissão do festejado princípio do interesse público ao da dignidade da pessoa humana, alicerce de todo o sistema jurídico.
Assim, quando se fala em supremacia do interesse público sobre o interesse privado, fala-se necessariamente de princípio geral de Direito que consiste em pressuposto lógico e essencial de convívio social.
Por essa perspectiva, importante lembrar que a atividade estatal está umbilicalmente relacionada ao atingimento do interesse público, de modo que paute-se necessariamente na finalidade pública, sob pena de desvirtuamento.
Contudo, nem sempre foi assim, eis que como se sabe a finalidade última do soberano, estava normalmente alicerçada em atos arbitrários e totalmente incompatíveis com a função do interesse público, tão conclamada nos dias de hoje.
Somente com o advento do Estado Democrático de Direito foi possível perceber que o governante sempre deverá justificar seus atos com base no interesse público, ou seja, deverá sempre se submeter à legalidade, decorrência lógica da indisponibilidade do interesse público.
Nesta toada, Celso Antônio Bandeira de Mello[215] preleciona que, "a Administração não titulariza interesses públicos. O titular deles é o Estado, que, em certa esfera os protege e exercita através da função administrativa. (...) Os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-se a obrigação, o dever de curá-los nos termos da finalidade a que estão adstritos".
Contudo, não se pode em momento algum perder de vista que não há qualquer relação entre o interesse público e o interesse estatal, pois o primeiro justifica o fato de que o governante deverá estar adstrito aos interesses de uma coletividade, o que no segundo caso não ocorre, pois trata-se de direito voltado ao atendimento de interesses pessoais do Estado, o qual se mostra totalmente discernível do primeiro, especialmente pela finalidade máxima nele consubstanciada, qual seja: a de atender os interesses de uma coletividade.
Por essa lógica, de bom alvitre lembrar que o interesse público em momento algum poderá se confundir com os interesses da administração pública, já que segundo a lição de Marçal Justen Filho[216] "o exercício da função pública não pode ser afetado pelos interesses privados e egoísticos do agente público".
Ultrapassada tal discussão, tem-se que plenamente distanciados tais interesses privados daqueles incansavelmente defendidos pela doutrina como sendo “um ponto de vista que faz parte do conteúdo de bem comum da Constituição”[217].
Nesse esteira, da mesma forma que o interesse público está intrinsecamente relacionado ao princípio da dignidade da pessoa humana, de igual modo está o interesse privado, cuja tutela tem veementemente sido exercida pela Constituição da República que visa justamente assegurar os direitos subjetivos dos cidadãos.
Aliás, o próprio termo “Constituição Cidadã”, não deixa margem à dúvida quanto ao escopo básico da Carta Magna que em suas minúcias demonstra de forma translúcida que a sua finalidade precípua cinge-se à proteção da esfera individual do cidadão.
Não é por acaso que segundo disposto na própria Constituição tudo que não é proibido é permitido, diversamente dos poderes de atuação concedidos a Administração Pública que está estritamente vinculada a comandos legais de atuação.
Ou seja, o próprio princípio da legalidade, deflagra a submissão do administrador público, em toda a sua atividade funcional, a mandamentos da lei e, especialmente, às exigências do bem comum, não podendo em hipótese alguma afastar-se, ou mesmo, desviar-se de tal finalidade, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal.
Assim, em que pese a importância da preservação do interesse público, em toda e qualquer análise que venha a ser feita, não se pode prescindir do que preconiza a Constituição, ou seja, de viabilizar o máximo possível a consecução do fim individual, mesmo porque não se pode subestimar a sua importância dentro do sistema jurídico, não apenas porque se está invocando a dignidade da pessoa humana, mas também, porque invariavelmente não se pode olvidar da máxima constitucional versada na unidade da Constituição, cuja sincronia não pode ser violada.
6.1 PRINCÍPIO DO INTERESSE PÚBLICO X INTERESSE PRIVADO – (IM) POSSIBILIDADE DE SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO COMO FORMA DE PONDERAR OS VALORES COLIDENTES
Há muito a supremacia do interesse público vem sendo considerada como pilar do regime jurídico administrativo, já que, segundo Celso Antônio Bandeira de Melo [218] “trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno direito público. Proclama a superioridade do direito da coletividade a prevalência dele sobre o particular, como condição até mesmo, da sobrevivência e asseguramento desse último.”
Tal constatação, por obviedade, serviria de fundamento e especialmente de fator legitimador de inúmeras arbitrariedades e, inclusive, de um sem número de benefícios que poderiam ser criados ao alvedrio da lei, não fosse o princípio da legalidade que, uma vez por todas, condiciona o atuar da administração pública ao que dispõe a norma.
Tendo em vista a importância da discussão sobre a aventada supremacia do interesse público sobre o particular, que em muito contribui, inclusive, para a conclusão do presente trabalho já que somente a técnica da ponderação poderá apresentar a resolução para o conflito de valores constitucionais objeto do presente trabalho monográfico, premente se faz discorrer sobre algumas peculiaridades que fizeram com que a dita supremacia do interesse público, sobrepujasse durante muito tempo o interesse privado.
Ora, como se sabe, e já destacado no presente, a finalidade primordial da Constituição é a de manter a sua unicidade e a sua harmonia.
Pois bem!
O princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado é o mais relevante alicerce do Direito Administrativo, justamente pela importância da sua atuação no Estado Democrático de Direito.
A supremacia jurídica que a Administração Pública possui, decorre diretamente do fato de o Estado ser o agente responsável pela satisfação de todos os anseios e necessidades da coletividade, de tal sorte que o interesse público se coloca como legitimador da atuação estatal.
Nesta linha, destaque-se ainda, que as atividades administrativas devem ocorrer em prol da satisfação dos interesses da coletividade, o que de per si, justificaria a diferenciação em nosso sistema jurídico do ente público em relação ao particular e por via de consequência a aventada superioridade, prevalência, ou mesmo superioridade do interesse público sobre o particular.
E, nesse caso, especificamente, já que se fala na necessidade de aplicação da técnica da ponderação para solucionar a colisão dos valores constitucionais colidentes, entender pela possibilidade de prevalência de um direito, qual seja: o do meio ambiente ecologicamente equilibrado sobre o interesse particular.
Contudo, para Osório[219], existe uma inadequação terminológica quando aponta que supremacia não é o termo mais adequado para indicar o princípio.
E nessa esteira, há de se concluir que realmente visto dessa maneira, o dito “princípio” da soberania do interesse público, acaba por estabelecer uma dicotomia dentro do sistema jurídico, eis que até onde se sabe, não existe supremacia entre princípios, já que trata-se de normas de otimização concretizáveis à medida das ocorrências fáticas e jurídicas, que não prescindem da técnica da ponderação, senão vejamos[220]:
[...] a teoria geral do direito define os princípios como normas de otimização concretizáveis em vários graus, sendo que a medida de sua concretização depende não somente das possibilidades fáticas, mas também daquelas jurídicas; eles permitem e necessitam de ponderação (...), porque não se constituem em regras prontas de comportamento, precisando, de concretização. Justamente porque consistem em normas jurídicas, ainda que carecedoras de concretização, não possuem fundamento de validade auto-evidente ou meramente reconduzível ao comumente aceito, antes decorrem da ideia de Direito positivamente constituída, dos textos normativos ou do seu conjunto, ou, ainda, dos fins positivamente instituídos pelo Direito. A solução de uma colisão de normas-princípios envolvidos, a ser estabelecida de acordo com as circunstâncias do fato concreto e em função das quais será determinado o peso relativo de cada norma-princípio. A solução de uma colisão de princípios não é estável nem absoluta, mas móvel e contextual. A regra prevalência, segundo a qual determinada norma-princípio em determinadas condições tem preferência sobre outra norma-princípio, institui uma hierarquia móvel entre ambas as medidas, já que pode ser modificada caso alterado o contexto normativo e fático.
Dessa forma, ainda que a Soberania do Interesse Público sobre o Privado tenha sido erigida ao status de princípio fundamental de Direito Público, considerando que o seu conteúdo normativo na visão de Ávila[221] pressupõe a ideia de conflito, não resta dúvida de que “as teorias jurídicas passam a padecer de inadequação sintática, na medida em que utilizam termos iguais para explicar fenômenos desiguais, instalando na ciência do Direito o gérmen da ambiguidade.[222]”.
Como solução para tal impasse, com o advento da constitucionalização do direito administrativo, pautada especialmente nos direitos fundamentais e no sistema democrático, refletindo diretamente nos princípios e regras que passaram a pautar a atuação da administração pública, muitos avanços foram obtidos, de modo que a Constituição passou a adotar um papel de prevalência no ordenamento jurídico, atuando diretamente no desenvolvimento do liame entre a Administração Pública e a Juridicidade[223].
Nesse sentido, vale mencionar que Neto e Sarmento, citando Barroso[224], bem destacam que “no Brasil de hoje, a constitucionalização do direito é uma realidade”. Não obstante, ainda destacam que
[...] É difícil, nos dias atuais, encontrar um processo judicial em qualquer área em que dispositivos constitucionais não sejam invocados pelas partes e, depois empregados na fundamentação da respectiva decisão judicial. E isso ocorre não só nas grandes questões, mas também na resolução de grandes questões, mas também na resolução dos pequenos conflitos: em modestas reclamações trabalhistas, em demandas nos juizados especiais, em singelas ações previdenciárias.
Dessa forma, pode-se falar concretamente na “desconstrução dos velhos paradigmas e na proposição de novos, a tessitura constitucional possui papel determinante, funcionando como diretriz normativa legitimadora das novas categorias” [225] fator este que não permite que eventual entendimento de que o princípio do interesse público sobre o interesse particular indique a solução para a colisão dos valores em tela.
6.2 A (IM) POSSIBILIDADE DE PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO COM BASE NA AVENTADA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO
Considerando que no presente caso estão em rota de colisão dois interesses que circunscrevem-se perfeitamente à situação em espeque, qual seja, a de legitimar eventual prevalência do interesse público (Direito ao Meio Ambiente Ecologicamente Equilibrado) em razão da sua aparente supremacia sobre o interesse particular (Direito Adquirido do empresário) não há como se conceber a prevalência do primeiro sobre o segundo, apenas com base no que preconizavam o as concepções do direito administrativo.
Pois, segundo afirmado pelos atuais publicistas, tal princípio do direito público sequer se coadunaria com a Carta Magna, e além de tudo afrontaria este núcleo central e justamente a promoção deste bem maior, cujo escopo se consubstancia na proteção de direitos fundamentais.
Atualmente com a constitucionalização do Direito Administrativo, promanada de três grandes baluartes da dogmática jurídica, quais sejam: Força normativa da constituição, jurisdição constitucional e principalmente os direitos fundamentais, pode-se perceber notável diferenciação no cenário jurídico.
Explica-se:
Tais baluartes da dogmática representaram para o sistema jurídico um novo e necessário posicionamento e, até mesmo, um novo olhar, que não permitem mais sobrepujar os interesses particulares, sob a alegação de que se estaria resguardando interesses maiores fulcrados na coletividade.
Nesse sentido, manifesta-se Binenbojm[226] suscitando que
[...] Cuida-se em suma de uma constitucionalização do conceito de interesse público que fere de morte e ideia de supremacia como um princípio jurídico ou postulado normativo que afirme peremptoriamente a preponderância do coletivo sobre o individual ou do público sobre o particular. Qualquer juízo de prevalência deve ser sempre reconduzido ao sistema constitucional, que passa a constituir o núcleo concreto e real da atividade administrativa.
Mesmo porque, a proteção aos direitos individuais advém da própria mutação sofrida no seio social com o advento do Estado moderno. E diante desse fato inquestionável, não há como se permitir o contrário, mesmo porque estar-se-ia primando pelo retrocesso social, algo inimaginável quando se analisa especificamente o transcurso da história que assinala a evolução do Estado Liberal para o Estado social de Direito.
E não apenas um retrocesso social, mas, especialmente, a verdadeira “emergência de uma política autoritária de realização constitucional” brilhantemente destacada por Schier,[227] que assim pontua
[...] a assunção prática da supremacia do interesse público sobre o privado como cláusula geral de restrição de direitos fundamentais tem possibilitado a emergência de uma política autoritária de realização constitucional, onde os direitos, liberdades e garantias fundamentais devem, sempre e sempre, ceder aos reclames do Estado que, qual Midas, transforma em interesse público tudo aquilo que toca.
No Estado social de Direito, com a lei cedendo lugar à Constituição, esta passa a figurar não apenas no cerne do ordenamento jurídico, como também da vinculação administrativa à juridicidade, do que se infere que a tão conclamada definição de supremacia do interesse público sobre os interesses particulares passa a sofrer juízos de valoração versados na ponderação de direitos fundamentais que a desvinculam da tendência anterior que a submetia inteiramente ao arbítrio do administrador[228] e segundo Schier[229]
[...] Nesta hipótese de análise, como já se afirmou anteriormente, não se vê autorizada a extração de um princípio geral de supremacia do interesse público sobre o privado. O critério de prevalência do interesse público, em tais situações, é casual. A ponderação, in abstrato, realizada pelo constituinte originário, ora pende aos interesses públicos e ora aos privados. Logo, daí não se infere a supremacia de um ou de outro.
Assim, a premissa básica e finalística da atuação passou a estruturar-se sob a ótica constitucional que traz em seu bojo justamente o arcabouço de direitos fundamentais, do que se depreende a mais absoluta incompatibilidade da orientação de que os interesses da coletividade devam estar sobrepondo-se aos interesses individuais, conforme afirma Binenbojm[230]
[...] Também a noção de um princípio jurídico que preconiza a prevalência a priori de interesses individuais revela-se absolutamente incompatível com a idéia da Constituição como sistema aberto de princípios, articulados não por uma lógica hierárquica estática, mas sim por uma lógica de ponderação proporcional necessariamente contextualizada.
E, nesse sentido, ainda complementa Binenbojm[231] mencionando Celso Antônio Bandeira de Melo, que a lógica de ponderação “demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção”.
Dessa forma, o problema circunscrito ao princípio da supremacia do interesse público encontraria barreiras de efetivação em nosso sistema atual, eis que o próprio sistema de direitos fundamentais não possibilita dissociação entre interesses privados e coletivos, tampouco que haja qualquer supremacia dos últimos sobre os primeiros.
Ora, não é preciso ir longe para evidenciar que a própria preservação de direitos fundamentais impede que haja preterição da ordem individual, o que de per si, impõe a Administração Pública o dever de ponderar os interesses divergentes e na visão de Alexy[232] buscar concretizá-los no seu grau máximo de otimização.
Há tempos atrás, tal discurso não teria o menor respaldo em nosso sistema jurídico, mesmo porque a dita supremacia do interesse público sobre o interesse privado sempre reverberou no Direito Administrativo brasileiro.
Todavia, em que pese alguns doutrinadores ainda defenderem avidamente a existência de supremacia do interesse público sobre o privado, o professor Daniel Sarmento[233] tem se mostrado uma das vozes que se contrapõe a dita supremacia do indigitado princípio, ao justificar que a sua sustentação afronta os direitos fundamentais do administrado e o estatuto axiológico do Estado democrático de Direito, pois estaria alicerçado em uma compreensão equivocada entre o ser humano e o Estado, no sentido de que as pessoas não existiriam para servir ao poder público, mas que este último deve justificar-se como forma de proteção e promoção dos direitos humanos.
Nesta mesma perspectiva Sarmento[234] traz um questionamento muito importante sobre a possibilidade de restrição de direitos fundamentais quando esta ocorrer com vistas, única e tão somente, à tutela dos direitos coletivos, ao suscitar que o afastamento da possibilidade de ponderação de direitos fundamentais e interesses da coletividade, sob o argumento de que o interesse público prevaleceria, não se concilia com Constituições sociais como a de 1988.
Dentro desta mesma ótica, pode-se ainda perceber que o supramencionado autor ainda destaca que o caráter vago e indeterminado do princípio da soberania do interesse público sobre o privado pode, além de tudo, oferecer perigo para a proteção dos direitos individuais, justamente em virtude da subjetividade inerente ao conceito de interesse público, ao abrir margem à arbitrariedade que põe em risco os direitos fundamentais.
Dessa forma, segundo o Autor, estaria justificada a dificuldade de manutenção do princípio da soberania do interesse público sobre o privado dentro do nosso sistema jurídico, mesmo porque estaria em franca oposição ao princípio da proporcionalidade que se apresenta como a principal ferramenta de aferição de constitucionalidade da malfada restrição de direitos fundamentais[235].
Assim, muito ao contrário do que apregoou-se no velho direito administrativo, diante de tal posicionamento, imperioso que se respeite o núcleo essencial dos direitos fundamentais, de modo que eventual colisão entre tais interesses deverá ser solucionada com base na Constituição, o que não raramente culminará com a possível prevalência do interesse privado sobre o público.
Pois, diante de situações de conflito, imprescindível que o interesse público apresente argumento muito mais relevante do que o interesse privado para que possa prevalecer sobre este.