A arbitragem é um instituto longínquo utilizado como ferramenta de resolução de conflitos no âmbito do direito, essa ferramenta tem grande importância na legislação nacional quando se refere aos seus impactos internacionais, principalmente no âmbito do MERCOSUL, sendo assim, o Brasil como participante de tal bloco econômico tem no cerne de sua legislação aprimoramentos dos seus mecanismos de resolução de litígios em face de seus acordos e adesão a tratados.
Palavras-chave: Arbitragem, internacional, MERCOSUL, jurisdição, nacional.
Sumário: Introdução - 1. Contexto histórico – 2. Arbitragem no âmbito do MERCOSUL –2.1 Do Tratado de Assunção ao Protocolo de Olivos – 3. Do paralelo com o Brasil e sua evolução no sistema jurídico nacional– 4. Conclusão – 5. Referencias bibliográficas
INTRODUÇÃO
Esse estudo tem por objetivo fazer uma análise sólida sobre a arbitragem no âmbito do MERCOSUL bem como seus reflexos na legislação nacional.
É necessário, portanto, analisar os aspectos históricos e jurídicos pertinentes ao instituto tão antigo quanto a arbitragem, trazendo tal modelo para o Estado moderno e suas correlações com a jurisprudência nacional, bem como levantar sua importância internacional nas relações do Brasil com o MERCOSUL.
- CONTEXTO HISTORICO
Cumpre verificar primeiramente o contexto histórico da arbitragem no ambiente do Mercosul e seus precedentes na Grécia antiga.
No terceiro milênio, antes de Cristo, temos a primeira notícia sobre a arbitragem como mecanismo pacífico de solução de conflitos internacionais, quando o rei Kish Mesilim resolveu um diferendo fronteiriço, na região da Mesopotâmia.
Desde a antigüidade, os conflitos entre os homens nem sempre foram resolvidos com o uso da força. Assim como os conflitos entre homens de um mesmo grupo social, tiveram a solução mediante o recurso a órgãos judicantes. A doutrina costuma afirmar que, nas contendas entre as primitivas tribos, existiam procedimentos pacíficos, tais como a mediação e a arbitragem.
Na Grécia, os Conselhos dos anfitriões, embora tivessem fins religiosos, exerciam influência política, eram os árbitros supremos das controvérsias entre as cidades helênicas, bem como agia o Papa que, durante a idade média, solucionava os litígios entre os Estados da cristandade, agindo também da mesma forma os senhores feudais que também era comum receberem o encargo de arbitro de seus vassalos.[1]
É importante verificarmos quão antiga são as origens do instituto com mais de dois milênios de existência, temos que verificar nesse contexto histórico de ampla evolução os aspectos modernos da arbitragem.
Com o surgimento dos Estados modernos, a arbitragem foi deixada em segundo plano, pelo fato de os novos Estados, zelosos por sua soberania, não mais aceitarem a submissão ao seu julgamento por terceiros. A arbitragem renasceu no cenário Internacional somente a partir do século XVIII. Todavia, durante esse período a arbitragem jamais deixou de ser utilizada para questões de menor envergadura Internacional.
O Tratado Jay foi o marco histórico que determinou o retorno da arbitragem como mecanismo de solução de conflitos entre os Estados. Este instrumento preconizava que todas as controvérsias que versavam sobre demarcação de fronteiras, divergências comerciais, financeiras entre outras decorrentes da independência dos Estados Unidos da América, em relação ao Reino Unido, seriam submetidas a uma comissão arbitral mista, que funcionou até o ano de 1831, tendo sido extremamente positivos os resultados. Comissão esta, dotada de competência para tomar decisões obrigatórias a serem cumpridas pelas partes.
A técnica utilizada nesta época era a da arbitragem diplomática. De um ponto de vista orgânico, tratava-se de um árbitro único, um homem político, quase sempre um chefe de Estado, por conseguinte um par, e não um juiz profissional. A decisão arbitral era uma transação, um compromisso mais ou menos equilibrado entre pretensões opostas, não um julgamento de direito.
Em 1871 foi promulgada nos Estados Unidos o Tratado de Washington, trazendo como novidade o seguinte: a) o tribunal arbitral, formado por cinco árbitros, três destes árbitros de nacionalidade diversa dos Estados envolvidos no conflito; b) o objeto da arbitragem deveria ser analisado e julgado, exclusivamente, pelas fontes do direito Internacional.
O primeiro tratado internacional de arbitragem permanente foi celebrado em 1880, entre os Estados de São Salvador e Colômbia, seguindo-se outros a partir de 1883, com as Repúblicas da América Central.
O Brasil, em meados de 1800, participou como árbitro[1] de várias arbitragens internacionais, bem como, por diversas vezes, se submeteu a procedimento arbitral como parte[2].[2]
Observamos que o Tratado de Jay foi de extrema relevância para a contextualização moderna da arbitragem e seus efeitos no Estado moderno, sendo que durante um abandono histórico volta a ter sua importância social no século 18.
O primeiro tratado internacional, marco histórico do Estado moderno para a arbitragem se deu no supracitado acordo celebrado em 1880 entre São Salvador e Colômbia, tendo seguimento entre Estados republicanos da América Central.
Fica cristalino que o Brasil tem papel importante e com mais de dois séculos de tradição arbitral, considerando o contexto moderno, tanto como árbitro como parte litigante na relação jurisdicional.
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ARBITRAGEM NO ÂMBITO DO MERCOSUL
- DO TRATADO DE ASSUNÇÃO AO PROTOCOLO DE OLIVOS.
Temos como importante parâmetro a análise da arbitragem focalizando as relações do MERCOSUL, o modo que se deram na adesão de inúmeros países ao Tratado de Assunção e, posteriormente, chegando-se ao Protocolo de Olivos.
Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai, em 1991, assinaram um tratado que propunha a criação em 4 anos do Mercado Comum do Sul. Tratado esse, chamado de Tratado de Assunção, que implicaria a livre circulação e fatores de produção e a coordenação de políticas macroeconômicas e políticas comerciais.
O Tratado de Assunção foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo nº. 197, de 25/08/91 (publicado no Diário Oficial em 26/09/91) e promulgado através do Decreto nº. 350 (Diário Oficial de 22/11/91).
Algumas desavenças comerciais surgiram entre os Estados Partes, que acabaram sendo resolvidas através do Sistema de Solução de Controvérsias, e dentro desse sistema, encontramos a mediação e a arbitragem, inicialmente pelo Protocolo de Brasília em 1991 e posteriormente aperfeiçoado pelo Protocolo de Olivos em 2002, com regras processuais mais claras.
Os mecanismos de soluções de controvérsias do MERCOSUL, organizado pelo Protocolo de Brasília, apenas era baseado em negociações e arbitragem entre os Estados Partes. Para aperfeiçoar esse mecanismo foi instituído o Protocolo de Olivos em 2002, que criou uma instituição de recurso, a fim de criar uniformidade na interpretação das Leis do MERCOSUL. Mas apenas os Estados, entretanto, tem o direito de acessar esse mecanismo.[3]
Com o acima exposto temos que a arbitragem foi a ferramenta escolhida para dirimir conflitos entre os países participantes, cabendo de forma mais célere as câmaras arbitrais resolverem tais litígios.
As regras desse mecanismo foram aperfeiçoadas por dois protocolos, quais sejam o Protocolo de Brasília e seu aperfeiçoamento com o Protocolo de Olivos, o qual legislou de forma mais clara sobre esse mecanismo de resolução de conflitos.
O Protocolo de Olivos inovou ao estipular uma extensão de suas regras não somente aos Estados partes como aos integrantes do Mercosul, sendo então delineado de forma mais clara a presença desse mecanismo no âmbito dos países que fazem parte desse conglomerado econômico na América Latina.
No artigo 3º do Tratado de Assunção[3], estabeleceu que durante o período de transição do MERCOSUL, que se estenderia desde a entrada em vigor do tratado até 31 de dezembro de 1994, os Estados Partes adotariam um sistema de solução de controvérsias.
Este Tratado trouxe três importantes instrumentos para regular o sistema de solução de controvérsias. O primeiro instrumento do sistema foi o anexo II do Tratado de Assunção, sobre “Solução de Controvérsias”, vigente a partir de 29 de novembro de 1991.[4]
Temos como primeiro instrumento, portanto, que o primeiro instrumento desse Tratado seria justamente concernente sobre a solução de controvérsias, definindo no seu texto as ferramentas atinentes para que tal objetivo seja almejado, como supracitado, por evidente, temos a arbitragem como ferramenta de solução de controvérsias.
Seguimos então como segundo instrumento definido pelo tratado.
O segundo instrumento do sistema foi o Protocolo de Brasília, aprovado na Primeira Reunião do Conselho do Mercado Comum, realizada no dia 17 de dezembro de 1991 em Brasília (MERCOSUL/CMC/DEC. Nº. 1/91) que entrou em vigor a partir de 22 de abril de 1993.
Acrescentando-se ao Anexo o Protocolo de Ouro Preto sobre o “Procedimento Geral para as Reclamações nas Comissões de Comércio do MERCOSUL”, de 17 de dezembro de 1994, e o Regulamento do Protocolo de Brasília (MERCOSUL/DMC/DEC. Nº. 17/98).[5]
Portanto, o segundo instrumento fora o Protocolo de Brasília, que passava a se aprofundar nas delimitações e inovações consolidadas quanto a arbitragem internacional no âmbito do MERCOSUL, como já visto o Protocolo de Brasília apesar de implementar de forma melhor esquematizada a ferramenta de arbitragem, foi superada pelo Protocolo de Olivos, o qual como supracitado era mais cristalino em suas definições.
Por fim temos o Protocolo de Olivos como terceiro instrumento de resolução de conflitos.
Por último, o terceiro instrumento do sistema que foi o Protocolo de Olivos, firmado em 18 de fevereiro de 2002, que entrou em vigor a partir de 1º de janeiro de 2004, sendo estabelecido no artigo 53, in verbis.
Art. 53 do Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul
Antes de culminar o processo de convergência da tarifa externa comum, os Estados-Partes efetuarão uma revisão do atual sistema de solução de controvérsias, com vistas à adoção do Sistema Permanente de Solução de Controvérsias para o Mercado Comum a que se refere o numeral 3 do Anexo III do Tratado de Assunção.
Este artigo diz que será efetuada uma revisão do mecanismo de solução de controvérsias instituído no protocolo, antes de finalizar o processo de convergência da tarifa externa comum, prevista para o ano de 2006, a fim de adotar um sistema permanente de solução de controvérsias para o MERCOSUL, segundo previsto no Tratado de Assunção, Anexo II, 3.
Modificar o sistema de solução de controvérsias era um tema bastante discutido entre os órgãos do MERCOSUL e também entre juristas. Começou a tomar corpo quando na Reunião de Coordenadores, as delegações dos Estados Partes apresentaram uma série de propostas. Entre os aspectos pontuais, podemos enumerar pontos que foram de consenso das delegações como: 1) controle de cumprimento dos laudos arbitrais; 2) as eventuais sanções por não cumprimento dos mesmos; 3) a composição da lista de árbitros; 4) o cômputo dos prazos estabelecidos no Protocolo de Brasília.
Pouco tempo depois de serem levantadas estas questões, foi aprovada a Decisão nº. 25/2000 sobre o “Aperfeiçoamento do Sistema de Solução de Controvérsias do Protocolo de Brasília”. Instrumento pelo qual foi incumbido o grupo as hoc sobre Aspectos Institucionais do MERCOSUL de efetuar a análise necessária para propor a reforma, estabelecendo como prazo o dia 10 de dezembro de 2000.
Após esta reunião foram levantados outros tópicos importantes que levaram a criação de alguns grupos, como o Grupo de Alto Nível, que foi estabelecido para concretizar o trabalho empreendido pelo Grupo ad hoc sobre Aspectos Institucionais, se reunindo em diversas oportunidades.
Continuando com as negociações de diversas posições, resultou finalmente no projeto que precedeu a aprovação do sistema de solução de controvérsias na Reunião de Cúpula de Olivos, em fevereiro de 2002.[6]
Tal instrumento se tornou permanente com Sistema Permanente de Solução de Controvérsias para o Mercado Comum, com adesão dos Estados-parte, bem como Aperfeiçoamento do Sistema de Solução de Controvérsias do Protocolo de Brasília, no qual definiu que definiu as metodologias de trabalho, o qual foi divido em grupos de trabalho, em cada setor referente correlacionando eles entre si, nas formulações institucionais e executórias das medidas.
- DO PARALELO COM O BRASIL E SUA EVOLUÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO NACIONAL.
Ponto crucial a ser analisado sobre a arbitragem em relação ao MERCOSUL trata-se da sua estreita correção à legislação nacional, incluindo sua historicidade.
A arbitragem é conhecida no Brasil desde o Império, tendo inclusive sido obrigatória até 1866, para algumas matérias indicadas no Código Comercial de 1850. O compromisso, como modo de extinção das obrigações, foi disciplinado no Código Civil de 1916. Já o juízo arbitral foi previsto, de modo uniforme para todo o Brasil, no Código de Processo Civil de 1939 e, posteriormente, sem grandes alterações, no ano de 1973.
Em 1996, com o advento da Lei 9.307/96, a Lei de Arbitragem, a matéria passou a ter uma legislação específica, tendo sido revogadas normas do Código Civil e do Código de Processo Civil.
Com a edição do Novo Código Civil, seus artigos 851, 852 e 853, passam a tratar do compromisso arbitral para resolver litígios, remetendo a disciplina à legislação especifica.[7]
Importante ressaltar a linha do tempo na qual temos a regência do instituto da arbitragem no contexto brasileiro.
Traçamos, a seguir, uma linha histórica da arbitragem, com o objetivo de melhor ilustrar a importância do tema.
1494 – Tratado de Tordesilhas – As terras descobertas na América forma objeto de disputa entre Portugal e Espanha, tendo como árbitro o Papa Alexandre VI.
1603 – Ordenações Filipinas – Primeiro ordenamento que tratou da arbitragem no Brasil. Cabia recurso das sentenças arbitrais.
1824 – Códigos Comercial e Regulamento 737 – Arbitragem obrigatória nos contratos de locação mercantil, matéria societária, liquidação de sociedade, casos de naufrágio, avarias e quebras.
1866 – Extinções do regulamento 737 – Revogação da arbitragem obrigatória.
1867 – Promulgações do Decreto 3.900 – Regula o juízo arbitral para as questões comerciais.
1891 – Constituição Republicana – Propõe o uso da arbitragem como meio eficaz para resolver e evitar guerras e conflitos fronteiriços.
1909 a 1911 – Celebração de vinte nove Convenções Internacionais
1916 – Código Civil – Artigos 1037 a 1048
1939 – Código de Processo Civil – Artigos 1031 a 1046
1973 – Código de Processo Civil – Artigos 1072 a 1102
1996/1997 – Celebração de Convenções Internacionais
- Convenção do Panamá
- Protocolo de Lãs Lenás
- Convenção de Montevidéu
1996 – Lei 9307/96 – Lei de Arbitragem
1996 – Argüição de Inconstitucionalidade da Lei 9307/96
2001 – Declaração de Constitucionalidade da Lei 9307/96
2002 – Ratificação da Convenção de Nova Iorque de 1958
2003 – Promulgação do Acordo do sobre Arbitragem no MERCOSUL
2004 – EC 45/2004 – Alterou a competência para homologação de sentença estrangeira do STF para o STJ.[8]
Verificamos do exposto que nosso direito abarca o instrumento desde o Tratado de Tordesilhas, sendo assim temos uma forte tradição e evolução até 2004.
Temos também que a Promulgação do Acordo sobre Arbitragem no MERCOSUL foi dada pela pelo Decreto-Lei numero 4719 de 2003, com o então Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva.
DECRETO Nº 4.719, DE 4 DE JUNHO DE 2003.
Promulga o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso VIII, da Constituição,
Considerando que o Congresso Nacional aprovou, por meio do Decreto Legislativo no 265, de 29 de dezembro de 2000, o texto do Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul, concluído em Buenos Aires, em 23 de julho de 1998;
Considerando que o Acordo entrou em vigor, para o Brasil, em 9 de outubro de 2002;
DECRETA:
Art. 1º O Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul, concluído em Buenos Aires, em 23 de julho de 1998, apenso por cópia ao presente Decreto, será executado e cumprido como nele se contém, ressalvado seu art. 10, que deve ser interpretado no sentido de permitir às partes escolherem, livremente, as regras de direito aplicáveis à matéria a que se refere o dispositivo em questão, respeitada a ordem pública internacional.
Art. 2º São sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão do referido Acordo ou que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional, nos termos do art. 49, inciso I, da Constituição Federal.
Art. 3º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 4 de junho de 2003; 182º da Independência e 115º da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
Celso Luiz Nunes Amorim[9]
CONCLUSÃO
A arbitragem veio como instrumento de grande valia para o sistema econômico brasileiro no bloco do MERCOSUL, observando a tradição que alcança mais de meio milênio das relações conflitivas resolvidas com tais instrumentos, temos que a evolução se deu de forma mais vigorosa durante o Estado moderno, sendo reavivado para o ordenamento jurídico e expansivo para os Estados-parte, bem como relações jurídicas com outros países.
A arbitragem vem como forma célere, robusta e que garante segurança jurídica para resolução de conflitos, ganhou um status permanente na construção jurisprudencial e legislativa em face de sua grande importância jurídica.
Temos por fim que ressaltar que a arbitragem tem como objetivo no âmbito do MERCOSUL, tornar ainda mais dinâmico, eficiente e uniforme as relações entre os Estados-parte que aderiram ao Tratado bem como suas relações com outros países da América Latina.
REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
BRASIL. Constituição (2003). Decreto nº 4719, de 04 de junho de 2003. Promulga o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul.. Decreto Nº 4.719, de 4 de Junho de 2003.: legislação federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4719.htm>. Acesso em: 13 maio 2016.
SILVA, Watson Pacheco da. A evolução histórica da arbitragem internacional e do Mercosul. 2014. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8403/A-evolucao-historica-da-arbitragem-internacional-e-do-Mercosul>. Acesso em: 14 mar. 2014.
[1] SILVA, Watson Pacheco da. A evolução histórica da arbitragem internacional e do Mercosul. 2014. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8403/A-evolucao-historica-da-arbitragem-internacional-e-do-Mercosul>. Acesso em: 14 mar. 2014.
[2] SILVA, Watson Pacheco da. A evolução histórica da arbitragem internacional e do Mercosul. 2014. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8403/A-evolucao-historica-da-arbitragem-internacional-e-do-Mercosul>. Acesso em: 14 mar. 2014.
[3] SILVA, Watson Pacheco da. A evolução histórica da arbitragem internacional e do Mercosul. 2014. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8403/A-evolucao-historica-da-arbitragem-internacional-e-do-Mercosul>. Acesso em: 14 mar. 2014.
[4] SILVA, Watson Pacheco da. A evolução histórica da arbitragem internacional e do Mercosul. 2014. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8403/A-evolucao-historica-da-arbitragem-internacional-e-do-Mercosul>. Acesso em: 14 mar. 2014.
[5] SILVA, Watson Pacheco da. A evolução histórica da arbitragem internacional e do Mercosul. 2014. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8403/A-evolucao-historica-da-arbitragem-internacional-e-do-Mercosul>. Acesso em: 14 mar. 2014.
[6] SILVA, Watson Pacheco da. A evolução histórica da arbitragem internacional e do Mercosul. 2014. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8403/A-evolucao-historica-da-arbitragem-internacional-e-do-Mercosul>. Acesso em: 14 mar. 2014.
[7] SILVA, Watson Pacheco da. A evolução histórica da arbitragem internacional e do Mercosul. 2014. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8403/A-evolucao-historica-da-arbitragem-internacional-e-do-Mercosul>. Acesso em: 14 mar. 2014.
[8] SILVA, Watson Pacheco da. A evolução histórica da arbitragem internacional e do Mercosul. 2014. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8403/A-evolucao-historica-da-arbitragem-internacional-e-do-Mercosul>. Acesso em: 14 mar. 2014.
[9] BRASIL. Constituição (2003). Decreto nº 4719, de 04 de junho de 2003. Promulga o Acordo sobre Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul.. Decreto Nº 4.719, de 4 de Junho de 2003.: legislação federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2003/D4719.htm>. Acesso em: 13 maio 2016.