5 A necessidade de criação de um tipo penal intermediário para enquadramento de condutas de cunho sexual violadoras da honra
Na esfera penal, onde o que está em voga é a liberdade de cada indivíduo, revela-se indispensável que a proporcionalidade entre conduta e punição impere, evitando-se, assim, o cometimento de injustiças. O brocardo “in dubio pro reo”, não muito respeitado na prática, faz mais sentido ainda quando lidamos com situações desta natureza. Na dúvida, é preferível punir um inocente ou absolver um culpado? Certamente o primeiro é o mais emblemático, onde temos que uma figura inocente será condenada para trazer paz de espírito para uma vítima que, muitas das vezes, seguirá sua vida normalmente, enquanto o agente, que acariciou as partes íntimas da mesma, sobre as roupas, ostentará uma condenação pelo crime de estupro e, consequentemente, será rotulado pela sociedade como se estuprador, da pior espécie, fosse.
Por tal razão, deve haver uma distinção, onde esses indivíduos tenham uma pena razoável, em consonância com a conduta praticada.
Beccaria (1764), em sua pequena grande obra “Dos Delitos e das Penas” referia-se a limitação do poder punitivo do Estado e a necessidade de humanizar as penas. Beccaria já no século XVIII sustentava a necessidade de haver uma proporção entre os delitos e as penas. Deste modo, o castigo (a pena) deveria, sempre, guardar uma proporcionalidade com o mal (dano) causado pelo delito.
Não é demais lembrar, que o verbo “constranger” é o núcleo do tipo penal de estupro, sendo que o referido constrangimento poderá se desencadear pela violência ou até mesmo pela grave ameaça, seja ela física ou psicológica. Assim, para a configuração do delito, pressupõe-se constrangimento à vítima, mediante violência ou grave ameaça, isto é, não basta o íntimo contato não tolerado, a vítima tem que ser submetida a um constrangimento que dificulte ou impossibilite sua resistência, o que, nem sempre ocorre.
Acerca do assunto, Bitencourt (2011, p. 49) preconiza que o constrangimento ilegal e o dissenso da vítima são elementares do tipo e devem ser amplamente comprovadas, devendo se ter em mente a necessidade de o ofendido não poder oferecer resistência ou não o fizer por receio da violência ou grave ameaça a ser perpetrada pelo agente.
Assim, o agente que acaricia as partes pudendas da vitima, desde que sem violência ou grave ameaça, independente da motivação do ato, não causa outro constrangimento, além do moral. Ainda que seja suficiente para satisfazer sua lascívia, tal conduta é extremamente desproporcional com a punição a ser recebida, já que receberá o mesmo tratamento daquele indivíduo que constranger, mediante violência ou grave ameaça, a vítima à prática de atos sexuais.
Destarte, o que deve ser analisado é o constrangimento imposto à vítima, se mediante violência ou grave ameaça, uma vez que, em sendo um toque sutil, que não dificulte ou impossibilite a resistência da vítima, ou seja, não estando ela sendo obrigada, mas apenas molestada, haverá uma atipicidade relativa do fato.
Esta atipicidade não significa que não é reprovável e, por tal razão, merece punição. Mas qual seria a mais adequada, já que não existe previsão legal neste sentido, notadamente em razão de que não estamos diante de uma violação à dignidade sexual da vítima e, sim, de sua honra, afigurando-se razoável a criação de um tipo penal específico. E qual seria este tipo penal?
Entendemos que deveria ser criado um delito que fosse de ação penal pública condicionada à representação do ofendido, no capítulo de crimes contra a honra, que girasse em torno de um contato lascivo não tolerado (“Constranger alguém por meio de contato íntimo não permitido, se do fato não resultar crime mais grave”), com uma pena razoável de um a quatro anos (o que possibilita oferecimento de suspensão condicional do processo), com causa de aumento, caso o fato ocorra em local publico ou a vitima seja menor de 12 anos, por exemplo.
Desta forma, estaria excluída a elementar do tipo “constrangimento mediante violência ou grave ameaça” e a exigência de publicidade, preenchendo a lacuna deixada pelo legislador, sendo de caráter subsidiário, ou seja, um verdadeiro soldado de reserva a ser utilizado apenas quando não houver espaço para o enquadramento mais grave, afastando sua irrestrita desclassificação, pois qualquer contato de cunho sexual seria suficiente para configurar o delito, ainda que de maior gravidade.
Poderia existir, igualmente, como causa excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), se o fato ocorresse em locais com aglomeração de pessoas, ou seja, na modalidade culposa (não há como evitar).
6 Considerações Finais
É incontestável que o princípio da proporcionalidade está implícito na Constituição Federal, e é uma ferramenta indispensável na legitimação e limitação do poder de punir do Estado.
Referido princípio não se destina apenas ao magistrado, responsável pela dosimetria da pena e aplicação em concreto da sanção penal abstratamente cominada, devendo igualmente o legislador, quando da incriminação de condutas, pautar-se pelas diretrizes do aludido princípio. Em outras palavras, legislar com sensatez e criar condutas criminosas compatíveis com as respectivas punições, sob pena de violar o sistema de direitos e garantias engendrado na Constituição Federal/88.
A necessidade de criação de um tipo penal intermediário para se encaixar condutas com conotação sexual, mas que não poderiam ser enquadradas no crime de estupro, haja vista que, a princípio, seriam atípicas diante da aplicação do princípio da proporcionalidade, mostra-se iminente, já que, como visto, na prática, nem sempre casos semelhantes recebem o mesmo tratamento, gerando insegurança jurídica.
Por fim, aquelas condutas que não ferirem a dignidade sexual da vítima, mas, sim, sua honra, necessitam da criação de um tipo penal específico, já que reprováveis, para que não restem impunes ou pior, punidas com excessivo e injusto rigor.
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