I ação anulatória e execução fiscal
A ação anulatória em matéria tributária é uma modalidade processual antiexacional que sucede a constituição da obrigação tributária. Tal ação tem como objetivo primeiro a produção de uma norma concreta e individual que desconstitua a eficácia da anterior norma tributária (o lançamento efetuado pelo Fisco). Desta forma, o Estado-Juiz, ao julgar o pleito do contribuinte, emite uma sentença que possui eficácia desconstitutiva da obrigação tributária.
A carga principal da sentença da ação anulatória é desconstitutiva, uma vez que a sentença funciona como veículo introdutor de uma norma que leva a extinção da obrigação tributária.
Ela visa extinguir a obrigação posta e, em conseqüência de tais fatos, regula conduta das partes litigantes em situações futuras.
Como tal deve correr conexa a eventual ação de execução fiscal ajuizada com base na Lei 6.830/80.
Ensina o Professor Araken de Assis(citado por PAULSEN, Leandro. Direito Processual Tributário. 4 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.) “a ação anulatória é cabível antes, durante e no curso da execução fiscal. Na pendência desta - já se realçou – não induz litispendência e, supervenientemente à extinção do processo executivo, não afronta a autoridade da coisa julgada”[2]. Ademais, já ficou consolidado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça que:
“IPTU. AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA NO CURSO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. 1. Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que a ação executiva em curso não impede a propositura de ação desconstitutiva pelo executado. Precedentes: REsp 937.416/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 16.6.2008; AgRg no Ag 774.671/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 1.3.2007.2. Agravo regimental não-provido.” (AgRg no REsp 866.054/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/12/2008, DJe 03/02/2009)
A ação anulatória é prejudicial ao julgamento da execução civil.
Proposta a ação anulatória após o ajuizamento da execução fiscal, aquela passa a exercer perante esta inegável influência prejudicial a recomendar o simultaneus processus, como expediente apto a evitar decisões inconciliáveis. Logo, o juízo único é o que guarda a mais significativa competência funcional para verificar a verossimilhança do alegado na ação de conhecimento e permitir prossiga o processo satisfativo ou se suspenda o mesmo.
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. CONEXÃO. JULGAMENTO CONJUNTO. IMPOSIÇÃO. COMPETÊNCIA FIRMADA POR NORMAS DE ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE AO SIMULTANEUS PROCESSUS.
1. Patente a conexão entre as ações anulatória e executiva, impõe-se o julgamento conjunto de ambas as ações, tanto por medida de economia processual quanto por motivo de segurança jurídica, evitando-se assim desgaste processual desnecessário e decisões judiciais conflitantes. Precedentes.
2. Se por um lado é certo que a conexão ou a continência, por si sós, não têm o condão de modificar a competência atribuída pelas normas de organizações judiciárias, por tratar-se de competência absoluta; por outro, impossível não reconhecer, até mesmo por questão de bom senso, que a ação anulatória e a de execução fiscal referentes ao mesmo débito devem ser apreciadas pelo mesmo juízo, na medida em que o resultado de uma terá influência direta sobre o da outra.
(...)” (STJ, RESP 200301465932, Primeira Turma, Relator Ministro José Delgado, DJ19/04/2004, pág. 001650)
Processual Civil. Ação Anulatória de Débito Fiscal. Execução Fiscal. Conexão. Continência. Reunião dos Processos. CPC, artigos 102, 103, 105, 106 e 585, § 1º. Lei 6.830/80 artigo 38. Súmula 112/STJ.
1. Concomitantes as ações anulatórias e de execução fiscal, seja à força da conexão ou da continência, devem ser reunidas para apreciação simultânea, evitando-se composições judiciais contraditórias. A direção única do processo é via favorecedora.
2. Precedentes jurisprudenciais.
3. Recurso provido.” (destaque não originais)
(STJ, RESP 200000981940, Primeira Turma, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 18/11/2002, pág. 00159, RTFP vol. 00050, pág. 00326)
Pode o contribuinte se insurgir contra o chamado lançamento por homologação.
Tem-se da jurisprudência:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE DESACOMPANHADA DO PAGAMENTO. PRAZO PRESCRICIONAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. 1. A entrega da declaração, seja DCTF, GIA, ou outra dessa natureza, constitui o crédito tributário, sem a necessidade de qualquer outro tipo de providência por parte do Fisco. Precedentes. 2. Em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação declarado e não pago, o Fisco dispõe de cinco anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação ou da entrega da declaração pelo contribuinte, o que for posterior. Só a partir desse momento, o crédito torna-se constituído e exigível pela Fazenda pública. 3. Na hipótese dos autos, deve ser reconhecida a prescrição, pois o crédito tributário venceu em 25.09.89 e a citação da recorrente somente ocorreu em 31.10.95. 4. Recurso especial provido.” (REsp 1127224/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 17/08/2010)
Logo, negar ao contribuinte a possibilidade ingressar com ação anulatória a fim de questionar, por exemplo, a inconstitucionalidade de lei que fixa a regra-matriz de incidência de certo tributo, padece de fundamento jurídico, isso sem falar na gritante afronta ao princípio da ampla defesa.
A ação anulatória poderá ter três termos iniciais para cômputo do prazo prescricional: 1- a notificação do lançamento tributário; 2- data da ciência da notificação da decisão administrativa que denegar a restituição do indébito; 3- data da entrega das declarações constitutivas de crédito tributário ( DCTF, GFIP, GIA, dentre outras), nos casos de tributos constituídos por lançamento por homologação.
Outra pergunta já foi respondida pela jurisprudência: Se seria necessário o depósito de caução para o ajuizamento de ação anulatória que suspendesse a execução fiscal?
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AÇAOANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DEPÓSITO PRÉVIO. DESNECESSIDADE. CONTRIBUIÇAO DE MELHORIA. FATO GERADOR. PAVIMENTAÇAO DO ASFALTO. VALORIZAÇAO DO IMÓVEL. AFERIÇAO POR RACIOCÍNIO LÓGICO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Ação Anulatória de Débito Fiscal não está condicionada ao depósito prévio de que trata o art. 38 da Lei 6.830/1990. Precedentes do STJ.
2. A contribuição de melhoria pressupõe a valorização do imóvel, devidamenteapurada e demonstrada pelo Fisco. A singela alegação de que a pavimentaçãoasfáltica necessariamente acarretou ganho em favor do proprietário é insuficientepara viabilizar a imposição tributária, mesmo porque se faz necessária a identificação do quantum .
3. Hipótese em que o Tribunal a quo consignou a ausência de comprovação davalorização do imóvel.
4. Agravo Regimental não provido.
Nessa esteira:
(AgRg no REsp 1079924/RS , Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 12/11/2008).
CONSOANTE JURISPRUDÊNCIA PACIFICA DESTA EGRÉGIA CORTE, O DEPOSITO PRÉVIO DE QUE TRATA O ARTIGO 38 DA LEI 6830/80 NAO CONSTITUI PRESSUPOSTO INDISPENSÁVEL A PROPOSITURA DA AÇAO ANULATÓRIA DO DEBITO FISCAL, MAS TEM O EFEITO DE INIBIR A FAZENDA PÚBLICA DE PROMOVER A COBRANÇA DO CREDITO TRIBUTÁRIO, ENQUANTO NAO DECIDIDA. RECURSO PROVIDO. DECISAO UNANIME.
(REsp 60.064/SP , Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/04/1995, DJ 15/05/1995 p. 13377).
PROCESSUAL - DEBITO FISCAL - AÇAO ANULATÓRIA - DEPOSITO PREPARATÓRIO - DESNECESSIDADE.
- A AÇAO ANULATÓRIA DE DEBITO FISCAL NAO ESTA CONDICIONADA AO DEPOSITO PREPARATÓRIO DE QUE CUIDA O ART. 38 DA LEI 6.830/90.
(REsp 2.772/RJ , Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/1995, DJ 24/04/1995 p. 10381).
TJ - RN – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMEMNTO COM SUSPENSI 55154000200 – RN
Ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO NA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL (ICMS), QUE PRETENDE A SUSPENSÃO DA t DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITOFISCAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL DO VALOR EXECUTADO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. TENTATIVA DE REDISCUTIR A MATÉRIA. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL (ICMS). AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DE 1º GRAU QUE INDEFERIU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, DANDO PROSSEGUIMENTO À EXECUÇÃO. PRETENSA SUSPENSÃO EM VIRTUDE DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL DO VALOR EXECUTADO. RAZÕES DO AGRAVANTE INSUFICIENTES PARA PERMITIR A REFORMA DO DECISUM. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. (.). ACLARATÓRIOS AVIADOS COM O PROPÓSITO DE SANAR SUPOSTA OMISSÃO A DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO QUE AUTORIZE O SEU ACOLHIMENTO. MATÉRIA DEVIDAMENTE ABORDADA E EXAURIDA. TENTATIVA DE REDISCUSSÃO. VIA RECURSAL INADEQUADA. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA.DESNECESSIDADE DE ENFRENTAMENTO DE TODOS OS ARGUMENTOS DECLINADOS NO APELO. PRECEDENTES. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO NA AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL (ICMS), QUE PRETENDE A SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO NO 1º GRAU, EM VIRTUDE DO AJUIZAMENTO DE AÇÃOANULATÓRIA DO CRÉDITO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL DO VALOR EXECUTADO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. TENTATIVA DE REDISCUTIR A MATÉRIA. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL (ICMS). AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DE 1º GRAU QUE INDEFERIU OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, DANDO PROSSEGUIMENTO À EXECUÇÃO. PRETENSA SUSPENSÃO EM VIRTUDE DO AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIADO CRÉDITO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEPÓSITO INTEGRAL.
A ação anulatória de débito fiscal pode ser promovida pelo contribuinte contra o Poder Público tendo como pressuposto a preexistência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende pela procedência da ação, desconstituindo-o.
Ela é cabível antes, durante e no curso da execução fiscal Na pendência desta não induz litispendência e, supervenientemente à extinção do processo executivo, não afronta a autoridade da coisa julgada.
E quanto à exceção de pré-execuividade?
“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do artigo 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do artigo 543-C do CPC.” (grifo e destaque não original)
(STJ, RESP 200900162098, Primeira Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJE 04/05/2009)
A exceção de pré-executividade é um recurso de defesa, não antiexacional, que dispensa a segurança prévia do juízo, que não demanda dilação probatória e “restrito às questões concernentes aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade” (STJ, REsp 232.76/PR, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, ac. de 18-12-2001, DJU, 25 mar. 2002, p. 182, apud Odmir Fernandes ET AL., Lei de Execução Fiscal, cit., p. 302). (grifo e destaque não original)
Outra vexata questio é a prescrição intercorrente e a ausência de bens na execução fiscal.
Realmente, a 4ª Turma, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 1.245.412-MT, de relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, decidiu, com arrimo em anterior acórdão, que: "... De acordo com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a prescrição intercorrente só poderá ser reconhecida no processo executivo se, após a intimação pessoal da parte exequente para dar andamento ao feito, a mesma permanece inerte (AgRg. no AREsp. 131.359-GO, relator ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado em 20 de novembro de 2014, DJe 26 de novembro de 2014). Na hipótese, não tendo havido intimação pessoal da parte exequente para dar andamento ao feito, não há falar em prescrição” (v. u., j. 8.8.2015, DJe 31 de agosto de 2015).
No mesmo sentido, a 3ª Turma, ao ensejo do julgamento do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 228.551-SP, relatado pelo ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, assentou que: “Para o reconhecimento da prescrição intercorrente é imprescindível a intimação da parte para dar andamento ao feito” (v. u., j. 16 de junho de 2015, DJe 23 de junho de 2015).
A 4ª Turma, no julgamento dos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.407.017-RS, com voto condutor do ministro Antonio Carlos Ferreira, já havia proclamado que: “1. A prescrição intercorrente, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser reconhecida pelas instâncias ordinárias, a despeito de a questão ter sido aventada somente na instância recursal. 2. No caso concreto, ao contrário do que sustentam os recorrentes, não houve a interrupção da prescrição, uma vez que o recorrido sequer foi citado para responder ao processo ajuizado contra si. 3. Consoante a jurisprudência desta corte, é necessária a intimaçãse pessoal do autor da execução para o reconhecimento da prescrição intercorrente” (v. u., j. 16 de junho de 2015, DJe 23 de junho de 2015).
Importa anotar que essa linha orientativa, na prática, acaba exterminando a prescrição intercorrente, visto que, a depender da intimação pessoal do exequente, basta qualquer manifestação deste para impedir o seu reconhecimento.
Busca a aplicação do artigo 40 da LEF. Lei 6.830/80:
Veja-se o caso do REsp 1.340.553.
O recurso sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal (REsp 1.340.553) chegou à Primeira Seção como representativo de controvérsia repetitiva à pedido do relator, ministro Mauro Campbell Marques (foto). Ele justificou a indicação da ação em razão da alta repercussão da matéria e o grande número de recursos que chegam ao tribunal para discussão do tema.
No julgamento, o colegiado terá que definir quatro pontos controversos. O primeiro diz respeito a qual o pedido de suspensão por parte da Fazenda Pública inaugura o prazo de um ano previsto no artigo 40, parágrafo 2º, da Lei de Responsabilidade Fiscal. Outro, se o prazo de um ano de suspensão somado aos outros cinco anos de arquivamento pode ser contado em seis anos por inteiro para fins de decretar a prescrição intercorrente.
Os outros dois pontos são: quais os obstáculos ao curso do prazo prescricional da prescrição prevista no artigo 40 da lei; e se a ausência de intimação da Fazenda quanto ao despacho que determina a suspensão da execução fiscal (artigo 40, parágrafo 1º), ou o arquivamento (artigo 40, parágrafo 2º), ou para sua manifestação antes da decisão que decreta a prescrição intercorrente (artigo 40, parágrafo 4º) ilide a decretação da prescrição.
As teses firmadas pelo colegiado servirão de orientação às demais instâncias, e não mais serão admitidos recursos para o STJ quando os tribunais de segundo grau tiverem adotado esse mesmo entendimento.