Introdução
O presente texto tem por escopo desmistificar uma famosa afirmação popular de que ser “faixa preta” em uma arte-marcial (logo, possuir o grau máximo de conhecimento naquela prática marcial, conhecimento este atestado no cordão negro ou equivalente que identifique a evolução máxima de seu portador e praticante) equivaleria a portar uma arma branca (aquela que não é arma de fogo).
Antes de tudo, faço questão de atentar a leitura ao fato de que os vocábulos utilizados nas locuções do título do presente texto já trazem consigo importante distinção, antecipando a tese aventada neste breve texto: a equiparação traz curiosamente uma equiparação de elementos de ordem objetiva e subjetiva, isto é, ela mistura equivocadamente a noção objetiva de arma com um traço característico do próprio sujeito. O cotejo deveria ter como ponto de partida a faixa preta, e não “o faixa preta”, pois que a comparação sequer guarda um mínimo de lógica e coerência ao colocar lado a lado o ser humano e uma categoria de objeto, de coisa.
Como se disse, ainda que brevemente, a faixa preta é a tira de pano concedida pelo mestre da arte marcial ao praticante que atingiu o grau mais alto na escala daquela técnica, e, tendo em vista a gigantesca vastidão de artes marciais existentes na atualidade, corresponde mais a uma ideia do que a uma coisa em específico, podendo ser instrumentalizada em outras formas (p. ex., no Muay Thai), cores (p. ex., na Capoeira), ou mesmo maneiras (mero reconhecimento ou registros em entidades desportivas, como se vê no Boxe – amador x profissional). A faixa preta é emblemática para representar toda essa simbologia por detrás da graduação nos esportes de luta, quiçá devido ao fato de que é amarrada à cintura do lutador, que, pois, ostenta sua condição de grande conhecedor da arte sempre que se traja como tal.
Não há que se falar em equiparação da condição de se atingir tecnicamente a graduação de faixa preta (ou equivalente) em determinada arte marcial ou esporte de luta e a situação de portar arma branca (própria ou imprópria).
1. Da ilicitude na posse de arma branca.
Para início de debate, é bom aclarar desde já que o porte de arma branca realmente configura ilícito penal, a despeito de não se ignorar a existência de respeitáveis opiniões em contrário, como a esposada no julgado abaixo elencado:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - PORTE DE ARMA BRANCA - IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DA INFRAÇÃO CAPITULADA NO ARTIGO 19 DA LEI DE CONTRAVENCOES PENAIS - NORMA PENAL EM BRANCO - AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO - CONDUTA ATÍPICA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA MANTIDA. Inexistindo regulamentação de licença para porte ou uso de arma branca, atípica é a conduta daquele que é surpreendido portando uma faca.
(TJ-MG – Rec. em Sentido Estrito: 10084120015866001 MG, Relator: Maria Luíza de Marilac, Data de Julgamento: 10/03/2015, Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 19/03/2015) (Grifos Nossos)
Mais seguro é se agarrar à opinião da Maior Corte que se debruça sobre a legislação criminal deste País[1], que reafirma a vigência do artigo desconsiderado pelo Tribunal mineiro. Vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PORTE DE ARMA BRANCA. ALEGADA ATIPICIDADE. ART. 19 DA LEI DAS CONTRAVENCOES PENAIS. LEI 9.437/1997. REVOGAÇÃO APENAS NO QUE SE REFERE AO PORTE DE ARMA DE FOGO. SUBSISTÊNCIA DA CONTRAVENÇÃO QUANTO AO PORTE DE ARMA BRANCA. RECURSO DESPROVIDO. - A Lei 9.437/1997, ao instituir o Sistema Nacional de Armas e tipificar o crime de porte não autorizado de armas de fogo, não revogou o art. 19 da Lei das Contravenções Penais, de forma que subsiste a contravenção penal em relação ao porte de arma branca. Precedentes. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no RHC: 26829 MG 2009/0184116-0, Relator: Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), Data de Julgamento: 08/05/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/06/2014) (Grifo Nosso)
Pois bem. Superada a questão da subsistência ou não de algum tipo penal que combata o manejo de armas brancas em público (este elemento normativo não deve ser olvidado – vide redação da normativa contravencional), passemos a alguma classificação para melhor compreensão da temática.
2. Das armas brancas: definições.
“Arma”, pelo léxico, é vocábulo que significa “1. Objeto fabricado com o propósito de ataque ou de defesa; 2. Qualquer objeto que serve para atacar ou defender”[2]. Já pelo viés técnico-jurídico, a divisão de tópicos feita no Português guarda certa similitude com os possíveis desdobramentos semânticos que a palavra pode assumir. Assim, arma (branca) própria consubstancia-se naquela idealizada ab initio com o fito específico de atacar ou defender, ao passo que arma (branca) imprópria consiste no instrumento cuja finalidade natural não se destina propriamente a ataques e defesas, muito embora apresente potencialidade lesiva para tanto[3]. São exemplos de armas brancas próprias a espada, o sabre, a katana, o soco inglês, a tonfa. Os exemplos de armas brancas impróprias são o taco de beisebol, o pé de cabra, o castiçal.
Não há definição legal ou normativa a contento para “arma branca”, devendo ser desconsiderada a intelecção do artigo 3º do Decreto Federal nº 3.365 de 2000[4] a este respeito, devido à impropriedade e à inconveniência de sua curtíssima extensão (que ignora, inclusive, os instrumentos contundentes)[5].
O status jurídico do detentor da faixa preta, de outra banda, e como já era de se esperar, não encontra regulamentação específica, máxime no âmbito criminal, restando apenas consequências para o Direito, quando muito, advindas de cadastros e registros em entidades esportivas, como federações e confederações das modalidades. Não há um foco do legislador juscriminal nessa peculiaridade em si.
Nota-se de todas as noções supramencionadas que é inerente ao instituto “arma” a utilização de elemento corpóreo externo ao agente, que dele se vale para o ataque ou para a defesa, razão pela qual a compreensão de um ser humano como arma é, no mínimo, metafórica[6].
3. Da vedação da analogia entre sujeito armado e desarmado aos olhos do legislador criminal.
Não havendo previsão em lei para a equiparação das condutas do agente que pratica um ilícito penal sendo dominador de arte marcial e aquele que se vale de uma verdadeira arma branca (ainda que imprópria), resta conclusivo que colocá-los no mesmo cenário configura flagrante analogia in malam partem em desfavor daquele que juridicamente está desarmado. É que a lei traz sim consequências de ordem criminal ao que comete crimes armado com essa espécie de objeto (como se viu, aliás, o mero ato de possuí-lo já se subsume a uma contravenção). Com efeito, se se tentar preencher a lacuna normativa a respeito do “faixa preta” com a normatividade reservada à situação do cidadão armado com arma branca, proceder-se-á ao que a Hermenêutica denomina de analogia[7], e que, por ser em desfavor ao acusado, é vedada constitucionalmente[8] em Direito Penal. Até porque a abstração da referida situação a ponto de equiparar a técnica de um ser humano ao porte de um instrumento lesivo levaria sem dúvida ao agravamento da situação do agente, que, a despeito de evidente lacuna legislativa, teria seu enquadramento em normatividade assemelhada em virtude de pura manobra de exegese.
Maior absurdo se evidencia ainda ao se lançar a maculada ideia de equiparação à arma branca nos consectários da execução penal. Conforme consta da Lei de Execuções Penais[9], a posse de instrumento capaz de ofender a integridade física de outrem configura o cometimento de falta grave. Ou seja, o preso “faixa preta” estaria como que cometendo perenemente falha grave se se aceitasse a ignóbil equiparação.
Um ponto pende de maior aclaramento. Diz-se que não há permissivo normativo para tanto porque a lei, ao tratar de crimes com violência contra a pessoa (para os quais imagina-se que foi idealizada a falácia), não toca com detalhes na circunstância pessoal do agente de dominar habilidades de combate. É o que se depreende da leitura dos tipos penais de homicídio, lesões corporais, rixa, e quaisquer outros para os quais faria sentido se perquirir eventual agravamento penal por conta daquela condição (como por exemplo se poderia vislumbrar no roubo cometido por meio de violência, estando este tipo penal topologicamente fora dos delitos contra a pessoa na Codificação Penal).
Assim, não há qualquer lastro normativo e nem jurisprudência minimamente atualizada que atestem que o lutador de faixa preta possa ser visto aos olhos do Direito como alguém carregando uma arma branca. Note-se que haveria como que uma deslealdade para com o agente, que seria visto como alguém que o tempo todo carregaria consigo uma arma, afinal, a natureza de delitos de posse e porte de arma consubstancia-se na de delito permanente[10] (aquele cuja consumação se protrai no tempo[11]). Isso seria o ápice de um verdadeiro resquício de Direito Penal de Autor, no qual se consideram as características do agente em detrimento ao fato a ele imputado, o que se afigura inaceitável na sistemática constitucional e juscriminal vigente. E tentar adaptar essa compreensão, considerando-o armado (e punível) quando da prática de um crime violento, e desarmado (impunível) enquanto não o fizesse, representaria operação e ficção estranhas e desconhecidas à Ciência Penal.
4. Das outras impropriedades na equiparação.
O sofisma de que o “faixa preta” carrega consigo uma arma branca permanentemente é criticável ainda quanto a outros aspectos. Ele parte da premissa de que haveria uma posse ou um porte presumido da arma (de antemão), ou então seu uso (ao praticar o crime). Nada disso procede.
O uso da arma branca nos crimes contra a pessoa não foi contemplado pelo legislador expressamente (isto é, in litteris). No máximo se pode respaldar alguma previsão em passagens da lei como a que diz, no artigo 121, § 2º (homicídio qualificado), “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel”. Presumir o uso da arma seria atividade inventiva ante o caso concreto judicializado, algo vedado pelo constituinte pela separação de Poderes (artigo 2º da Constituição Federal de 1988).
Nessa esteira, sequer se mostra razoável o pensamento de presumir a posse ou o porte de arma branca, porquanto acaba por vilipendiar as elementares noções técnicas que fomentam a escorreita abrangência desses institutos. Posse não há, muito menos porte. A posse[12] fica descartada pela simples constatação de que, em sendo instituto típico dos Direito Reais (na vertente do Direito Civil), pressupõe a existência de uma coisa. Sendo assim, se um objeto é exigido para a configuração da situação de fato exercida pelo sujeito, que é o caracteriza a posse, não guarda coerência indagar da posse de arma branca por aquele que nada possui. E o porte segue idêntica sorte, na exata medida em que o verbo “portar” na seara criminal, desde a pretérita lei das armas de fogo (Lei 9.437 de 1997), corresponde à conduta de trazer consigo, fora da residência, a arma. O próprio uso do termo “porte de arma” (de fogo) nas leis sobre o tema já traz o indício de que o vocábulo está intimamente conectado à noção de se locomover com o artefato[13].
5. Das reais consequências criminais ao agressor “faixa preta”.
Tratamos de desconstruir o mito consubstanciado na fictícia equivalência da máxima graduação em artes marciais com o porte, o uso ou a posse de arma branca. A partir desse ponto, após desbravado que não há consistência na equiparação do lutador ao homem armado, passa-se a frisar que a peculiaridade da dominação de artes marciais não escapa a nuances legais já no Direito posto. É dizer: por mais que não haja previsões específicas quanto a essa condição, não se pode esquecer também que existem por ora preceitos plenamente aplicáveis. Portanto, o raciocínio acima esmiuçado não está por consagrar impunidade. Não. Aquele que se vale da verdadeira covardia identificável na agressão para com a parte mais fraca não se evade da sanção penal. Já há consequências penais, genéricas ou para cada crime perpetrado pelo agente investido da figura do lutador “faixa preta”, senão vejamos.
Primeiramente, em se verificando em determinada casuística a ocorrência do delito de homicídio, se o agente se valeu das habilidades de combate que possui, a solução é a subsunção ao tipo já então qualificado, ainda que tentado[14], seja por conta do emprego de meio insidioso ou cruel, seja devido ao recurso que dificulte ou impossibilite a defesa do ofendido (artigo 121, § 2º, incisos III ou IV, do Código Penal).
Em segundo lugar, se o agente “faixa preta” praticar o delito regido pelo artigo 129 do Código Penal, o caso há de seguir a mesma direção: aplicam-se à lesão corporal as respectivas qualificadoras elencadas nos §§ do dispositivo, conforme se verifique um ou outro resultado (o tipo penal aqui, como se sabe, é preterdoloso), muito embora seja patente a ausência de elementos normativos mais específicos para essa situação, o que chama a atenção para o próximo ponto a ser tratado.
A falta de tipos penais específicos ou de qualificadoras e majorantes de pena igualmente específicas (ainda que não absolutamente específicas, como se vê no caso do homicídio) não concede salvo-conduto ao agente. Como não poderia deixar de ser, e por decorrer da operação legal para a fixação das sanções penais, o juiz que se deparar com concretude que envolva a agressão de lutador contra não lutador tem à sua disposição os preceitos dos artigos 59 e 61 do Código Penal. O fato de ter o agente cometido o crime com recurso que dificulta ou torna impossível a defesa do agredido torna-se circunstância agravante genérica por força de lei (artigo 61, inciso II, alínea c). A agravante é genérica precisamente porque aplicável a todos os tipos penais que não tragam a mesma situação em formas mais específicas (qualificadas ou com aumento de pena). Em último caso, tal fato passa a ser considerado no mínimo como circunstância judicial desfavorável ao réu[15]. E essa circunstância se irradia para: a) fixação da pena-base (1ª etapa da aplicação da pena); b) escolha do tipo de pena; c) fixação do regime inicial (2ª etapa); e d) eventual substituição por pena alternativa (3ª etapa).
Especial atenção deve revolver o foco para o crime de homicídio. Não se deve apontá-lo como qualificado pela mera idealização da situação como de superioridade de uma pessoa em relação a outra, pois que, conforme ensinamentos da doutrina, sequer no emprego real de arma (em sentido literal) haveria a caracterização de homicídio qualificado devido ao emprego da arma em si[16]. O assassinato se torna qualificado por conta da dificuldade na defesa da vítima, e não por decorrência única da superioridade da força do agressor diante desta.
Consequências outras há – agora de índole processual – para o “faixa preta” tido por criminoso e que se vale daquela condição para agir criminosamente. Autoriza-se o emprego de algemas, por encontrar amparo sumular[17] e – hoje – regulamentar[18], além de jurisprudencial. É o que se lê no precedente colacionado infra (que ainda disserta no sentido de a violência do lutador reforçar a manutenção da prisão cautelar previamente decretada, inclusive porque a característica de ser dominador de lutas pode incutir temor em testemunhas e atrapalhar, assim, a regular produção de provas):
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (TENTATIVA). PRISÃO PREVENTIVA. ALUSAO À PERICULOSIDADE EXTREMADA DO RECORRENTE, EM RAZAO DA DESMEDIDA VIOLÊNCIA EMPREGADA. MODUS OPERANDI QUE EVIDENCIA APERICULOSIDADE SOCIAL DO ACUSADO. AMEAÇA OSTENSIVA A TESTEMUNHAS. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. FUNDAMENTAÇAO IDÔNEA. NULIDADES PROCESSUAIS. INEXISTÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. 1. (...) 2. (...) 3. Inexiste violação à Súmula Vinculante nº 11 quando o uso de algemas foi devidamente justificado. 4. Na hipótese, houve alusão à desmedida e ostensiva violência perpetrada pelo autor, mas também pelo fato de ser ele professor de artes marciais ("faixa preta de karatê e faixa marrom de Jiu-Jitsu"). Assim, mostra-se necessário o emprego das algemas a fim de imobilizar o paciente e preservar a integridade física dos agentes envolvidos na sua captura. 5. Por força do princípio constitucional da presunção de inocência, as prisões de natureza cautelar - assim entendidas as que antecedem o trânsito em julgado da decisão condenatória - são medidas de índole excepcional, as quais somente podem ser decretadas (ou mantidas) caso venham acompanhadas de efetiva fundamentação. 6. No caso presente, vê-se que foi apontada expressamente a intimidação a testemunhas, circunstância que autoriza a manutenção da prisão, a fim de viabilizar a escorreita instrução criminal. 7. Não bastasse isso, a forma em que cometido o delito (modus operandi ), com emprego de desmedida violência e o fato de o recorrente permanecer foragido também justificam a segregação. 8. Recurso a que se nega provimento, com a recomendação de que se adotem providências no sentido de agilizar a realização do julgamento.
(STJ - RHC 28.292/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2011, DJe 08/09/2011)