UMA PROPOSTA DE SOLUÇÃO JURÍDICA AO CASO.
Essa busca pelo casal do filho que carregue a carga genética do pai, na esperança de que venha com seus traços físicos e características intelectuais, somado ao fato de poder criar um filho desde os primeiros dias de vida, é sem dúvida o principal óbice para que esses casais não aceitm a alternativa da adoção.
Logo, temos um entrave, uma vez que a busca de casais que procuram esse método de fertilização aqui estudado é cada vez mais crescente, em contrapartida o contrato não é provido de eficácia jurídica, como então fazer para solucionar a questão?
Inicialmente sendo nulo o contrato, ficam de fronte afastados os argumentos de quebra de obrigação contratual, não respeito a clausulas gerais ou “pacta sunt servanda”.
A solução jurídica mais interessante que encontramos para o deslinde da questão decorre do julgamento do caso “Baby M”, do qual o casal Sterns contratou a Sra. Mary Beth Whitehead para ser a barriga de aluguel. No entanto, a Sra. Mary se recusou a entregar a criança e buscou na justiça o direito de permanecer com a ela.
No caso citado, o Tribunal de New Jersey (E.U.A) reformou a decisão do juiz de primeiro grau, mesmo sendo a legislação norte-americana omissa como a nossa no Brasil. O relator rejeitou o contrato firmado sob o argumento que ele não teria sido firmado de forma voluntária e constituiria comércio de bebês. Depois, decidiu com fundamento no direito de família dar a guarda ao Sr. William Stern que teria melhores condições de criar a criança.
O caso decidido em New Jersey nos parece ser o melhor caminho a ser seguido diante da nossa legislação omissa, uma vez que não nos parece que tais negócios jurídicos firmados possam ter eficácia. Deste modo, a legislação que nos resta é a civilista contida no código civil em seu livro IV (direito de família), bem como os demais entendimentos doutrinários e jurisprudênciais que permeiam a matéria.
Importante frisar que nos parece interessante a aplicação do instituto da guarda compartilhada (Lei nº 11.698/2008, art. 2º), que, apesar de ser contrária aos interesses do casal contratante, é um meio juridicamente embasado para o deslinde desses casos.
CONCLUSÃO
Enfim, diante da infinidade de argumentos que possam surgir na análise fática e jurídica sobre a questão, que se multiplica ante a omissão legislativa, a única certeza que podemos afirmar é que quem contrata ou é contratada para realizar tal negócio aceita entrar em um mundo repleto de insegurança jurídica, no qual nunca terá uma certeza que o dinheiro por eles investidos gerará a obrigação esperada, o que pressiona o legislador brasileiro ante os avanços da biotecnologia e a procura por essas técnicas em se posicionar, realizando a normatização ou proibição da matéria.
BIBLIOGRAFIA:
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TEIXEIRA, Monica, Mulheres cobram até 100 mil para gerar bebê em mercado clandestino, Globo, http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2013/06/mulheres-cobram-ate-r-100-mil-em-mercado-clandestino-para-gerar-bebe.html.
Notas
[1] LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, pág.746.
[2] FACHIN, Zulmar, CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 5ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2012, pág. 137.
[3] MENDES, Gilmar Mendes, COELHO, Inocêncio Mártires, BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2009, pág.172.
[4] NOVELINO, Marcelo, Manual de Direito Constitucional, 8ª Ed., Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Metodo, 2009, pág. 363.
[5] Trata-se da Constituição Alemã.
[6] Roberty Alexy, Teoria de lós derechos fundamentales, Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pág. 105-109, citado por MENDES, Gilmar Mendes, Curso de Direito Constitucional, 4ª Ed., São Paulo: Saraiva, 2009, pág.172.
[7] LEITE, Eduardo de Oliveira, Procriações Artificiais e o Direito, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1995, pág. 407.
[8] MELLO, Patrícia Campos de, Casais vão à Índia em busca de “barriga de aluguel”, Folha de São Paulo, http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1225026-casais-vao-a-india-em-busca-de-barrigas-de-aluguel assista.shtml. publicado em 03/02/2013 - 20:00h.
[9] LEITE, Eduardo de Oliveira, Procriações Artificiais e o Direito, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1995, pág. 407.
[10] Resolução 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina, grifo nosso.
[11] MELLO, Patrícia Campos de, Casais vão à Índia em busca de “barriga de aluguel”, Folha de São Paulo, http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1225026-casais-vao-a-india-em-busca-de-barrigas-de-aluguel assista.shtml. publicado em 03/02/2013 - 20:00h.
[12] SANDEL, Michel J., Justiça – O que é fazer a coisa certa, 9ª Ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, pág. 126.
[13] TEIXEIRA, Monica, Mulheres cobram até 100 mil para gerar bebê em mercado clandestino, Globo, http://g1.globo.com/fantastico/noticia/2013/06/mulheres-cobram-ate-r-100-mil-em-mercado-clandestino-para-gerar-bebe.html.
[14] SANDEL, Michel J., Justiça – O que é fazer a coisa certa, 9ª Ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, pág. 124.
[15] MORAIS, Alexandre, Direito Constitucional, 16ª Ed., São Paulo: Atlas, 2004, pág. 52.
[16] ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, 5ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2008, pág. 357.
[17] ALEXY, Robert, Teoria dos Direitos Fundamentais, 5ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2008, pág. 357/358.
[18] SANDEL, Michel J., Justiça – O que é fazer a coisa certa, 9ª Ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2012, pág. 124, fazendo referência de KANT, Immanuel, Groundwork of the metaphysics of morals.
[19] MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Civil, tomo II, 2ª Ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, pág. 17.
[20] MIRANDA, Pontes de, Tratado de Direito Civil, tomo II, 2ª Ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, pág. 11.
[21] LEITE, Eduardo de Oliveira, Procriações Artificiais e o Direito, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1995, pág. 403.
[22] HUPSEL FILHO, Valmar, Justiça autoriza registro de menina gerada em barriga de aluguel, Folha de São Paulo, http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1171235-justica-autoriza-registro-de-menina-gerada-em-barriga-de-aluguel.shtml
[23] Folha de São Paulo, http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/1114148-juiz-autoriza-registro-de-gemeas-geradas-por-barriga-de-aluguel.shtml - omisso o nome do autor.