INTRODUÇÃO
É certo que o direito à vida é um dos princípios do biodireito, mas a questão se torna controversa quando se indaga se a mulher poderia negociar sua capacidade de gerar uma vida para outro casal, surgindo a denominada barriga de aluguel, mãe de substituição ou útero de substituição.
A possibilidade de uma mãe realizar um negócio jurídico, consubstanciado formalmente através de um contrato, cujo objeto será o feto que irá ser gerado em seu útero, não se adapta facilmente aos valores correntes em nossa sociedade.
Existem duas modalidades de gestação por outrem; são elas a homóloga e heteróloga. Na primeira, o casal contratante colhe o material (óvulo e espermatozoide) e realiza a fecundação in vitro, gerando assim o embrião que será inserido no útero da mulher contratada para ser a barriga de aluguel. Já na segunda modalidade, há o envolvimento de um terceiro elemento, que doará o espermatozoide ou o óvulo.
Diante da grande variedade de casos que podem surgir, o presente estudo irá focar no caso da gestação heteróloga, quando o espermatozoide decorre do casal contratante e o óvulo é fruto da mulher (terceira) contratada para ser a barriga de aluguel.
A distinção entre o material biológico e o “aluguel” do meio adequado para desenvolvê-lo e o aspecto comercial dessa negociação causam grandes discussões, ainda mais se o enfoque visar ao direito de propriedade.
É notório que os avanços da biotecnologia nos obrigaram a rever os conceitos de entidade familiar previsto no artigo 226, §4º da Constituição Federal, trazendo à tona a discussão de maternidade ao lado da discussão de paternidade, o que nos conduz a refletir sobre a aplicabilidade do princípio do mater semper certa est.
Assim, a heterogeneidade das relações negociais da atualidade anseia por respostas pelo direito negocial aos cidadãos que buscam no direito uma segurança jurídica nos investimentos feitos nos negócios pactuados. No entanto, para se chegar a tais conclusões e, consequentemente, à aplicação da norma, se faz necessário descobrir o bem jurídico maior, do qual terá prevalência e será protegido pelo direito.
Logo, a atuação do direito neste ponto teria como escopo verificar a possibilidade do equilíbrio entre o respeito ao ser humano ante as novas técnicas e a validade do negócio jurídico pactuado entre as partes.
CONSIDERAÇÕES CONSTITUCIONAIS E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Inicialmente cabe destacar que é pacífica a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre o particular e o Poder Público. Por outro lado, a questão se torna um pouco controversa quando se está analisando relações privadas, e, por consequência, a aplicabilidade do princípio da isonomia.
Para a solução deste tema, duas teorias merecem especial destaque: a da eficácia indireta ou mediata e a da eficácia direta ou imediata. Na primeira, os direitos fundamentais são aplicados de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar lei que viole direitos fundamentais, como ainda positiva, voltada para que o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devam aplicar-se às relações privadas.
Já na segunda, da eficácia direta ou imediata, alguns direitos fundamentais são aplicados de forma automática, ou seja, sem a necessidade de criação legislativa para a sua efetivação nas relações privadas.
Entendemos que essa última teoria vem prevalecendo nas nossas cortes superiores (RE 160.222-8; RE 158.215-4; RE 161.243-6; RE 175.161-4; RE 201.819; SV 25/2009). Logo, é evidente que o tema tratado revela a colisão de direitos fundamentais, quais sejam, o princípio da autonomia da vontade privada (art. 1º, IV) e da livre iniciativa (art. 170, caput) de um lado, e o da dignidade da pessoa humana e o da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1º, inc. III), e do direito à vida (art. 5º caput) de outro, que inevitavelmente nos conduz a rever nossos critérios éticos fixados na lei e consagrado no conceito de sociedade fraterna (preâmbulo da constituição, art. 3º, inc. I).
Por óbvio, o magistrado, diante dessa colisão de princípios constitucionais, deverá utilizar dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade para realizar a ponderação dos interesses envolvidos. Nesse sentido, o professor Zulmar Fachin ressalta que o princípio da máxima efetividade, da eficiência ou da interpretação efetiva é formulado por Gomes Canotilho nos seguintes termos: “à norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê”. Considera-se que o intérprete deve atribuir a uma norma constitucional a maior eficácia possível.
Todavia, quando se trata do princípio da dignidade da pessoa humana, cabe ressaltar que este é tido como o valor-fonte dos demais valores, cabendo dar destaque as palavras de J. J. Gomes Canotilho:
Perante as experiências da aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídio étnico), a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas, o reconhecimento do homo noumenon, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República.
Se a pessoa humana é o que serve de fundamento como categoria ontológica pré-constituinte ou metajurídico, cabe ressaltar o posicionamento de Cristina Queiroz, lembrada por Inocêncio Mártires Coelho, que registra, oportunamente, que na escala de valores utilizada pela Corte Constitucional da Alemanha, a dignidade da pessoa humana é considerada de valor superlativo, não podendo, como tal, ser contrapesada com outros valores ou bens constitucionais protegidos, não lhe sendo aplicável, portanto, o critério da proporcionalidade.
Apesar de encontrar respaldo entre doutrinadores, a posição acima mencionada não é imune de críticas e indagações, uma vez que muitos sustentam que não existem princípios absolutos, ou seja, o fato de a dignidade ser algo absoluto – isto é, não comportar gradações no sentido de existirem pessoas com maior ou menor dignidade – não significa que o princípio da dignidade humana também o seja. Ainda que se deva atribuir a esse princípio um elevado peso abstrato na ponderação, o seu cumprimento, assim como o de todos os demais princípios, ocorre em diferentes graus, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.
A propósito, lembremos Robert Alexy, que, por exemplo, sustenta a relatividade desse valor a partir da tese de que, diante do enunciado do art. 1º, 1, da Lei Fundamental de Bonn, tem-se a impressão de que a dignidade da pessoa configura um valor absoluto, mas, em verdade, essa norma é tratada em parte como regra e, em parte, como princípio. E mais, prossegue esse autor, em relação ao que nela é princípio, existe um amplo grupo de condições de precedência, assim como um elevado grau de segurança no sentido de que, presentes tais condições, ela prevalece sobre as normas contrapostas. Já com respeito à regra que ali igualmente se contém, diz-nos o mesmo Alexy que não cabe indagar em abstrato se ela precede ou não a outras normas, mas tão somente se, numa dada situação, ela foi violada, resposta que ele mesmo considera difícil porque, diante da imprecisão da norma da dignidade humana, existe um amplo espectro de soluções igualmente razoáveis para essa indagação.
Diante dessas considerações, o principal problema seria saber se o fato de gerar um filho para terceiros, se desligando o vínculo familiar com este logo após o momento do parto, violaria a regra da dignidade da pessoa humana. E se violaria, qual dignidade estaria sendo violada, a da própria mãe ou da criança?
Como a primeira iniciativa à solução da questão, adotamos o prisma de Maria Garcia, que se volta para à análise da liberdade, que é sempre o Outro: Hannah Aredt registra o entendimento de Kant, na Crítica do juízo, insistindo em um modo diverso de pensamento, o qual não bastaria estar em concórdia com o próprio eu, mas ser capaz de “pensar no lugar de todas as demais pessoas”, ao qual denominou de uma “mentalidade alargada”.
A imparcialidade e a abertura para avaliar e ponderar o posicionamento dos outros, os comparando com os nossos, na tentativa de se libertar das condições subjetivas individuais, nos parecem um tanto complicadas em se tratando de matérias como a exposta, a qual incita nossos sentimentos íntimos de ver e julgar o dito como correto no mundo.
CORRELAÇÃO FÁTICA COM O DIREITO
Inicialmente destacamos que o posicionamento dos defensores das chamadas “mães de aluguel” não são menos desprovidos de valores morais do que os defensores da sua proibição. Para aqueles, a barriga de aluguel seria um meio válido ante os avanços da biotecnologia de satisfazer os casais que por diversos motivos não são capazes de gerar filhos. Os defensores destacam ainda que as mulheres que se oferecem ao tratamento são movidas pelo sentimento de empatia e pela vontade de poder ajudar a realizar o sonho desses casais.
O grande estudioso da área, o Prof. Eduardo de Oliveira Leite, traz em sua obra depoimentos como de uma mãe de aluguel que relata: “Não vou curar o câncer ou tornar-me Mãe Teresa, mas um bebê é algo que posso dar a alguém que não poderia tê-lo de outra maneira”. O autor segue citando outro relato, no qual a mãe diz: “Eu vi o desapontamento e a angústia que (acompanhou) a infertilidade ... Era tão injusto”.
O tema também foi exposto por Patrícia Campos de Mello, que trouxe em sua matéria uma declaração de uma mãe contratante, do qual se extrai exatamente esse sentimento de realização de um sonho:
Isso foi o mais difícil. E agora haverá tanta alegria nos anos vindouros. Eu consigo ver o rosto do meu marido e gestos no meu filho. Desculpem-me por chorar, mas isso é muito para nós, para realmente pensar no que representa. Palavras nunca iriam conseguir explicar. Sei que pode parecer um clichê, mas para nós é a realização de uma promessa de Deus. Que existe esperança. Por muitos anos perdemos a esperança.
Outras candidatas visam não apenas satisfazer o casal contratante, mas também compensar uma experiência pessoal em seu passado, tais como buscar oferecer uma criança a um casal que poderá ofertar uma maior atenção do que esta recebeu de seus pais, se retratar de um aborto cometido por ela, retribuir a gratidão por ter sido adotada, entre outros fatores psicológicos.
Oliveira Leite, aprofundando a reflexão sobre o aspecto psicológico, cita Keane e Breo, os quais concluem que muitas mulheres candidatas ao aluguel de úteros gostam do estado de gravidez, apreciam as mudanças psicológicas que ocorrem e a maneira como são tratadas quando grávidas. Muitas “mães de aluguel” são decorrência de um ato de amor e generosidade. Krauthammer constatou, segundo estudos de psicológicos, que essas mulheres são pessoas com alto grau de empatia pelos outros. Muitas delas sentem a dor dos casais incapazes de terem filhos e, mesmo sendo pagas, muitas vezes são motivadas não só pelo dinheiro, mas pelo desejo de ajudar.
Cabe destacar que no Brasil não há legislação específica regulando a matéria, restando apenas a Resolução 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina, em que está expresso em seu tópico VII, 1, que “A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial."
O primeiro erro formal desse tópico é o fato de que não existe doação temporária na legislação brasileira, ainda mais de um órgão humano. O segundo erro é a inexistência de diminuição patrimonial do doador (elemento objetivo desta espécie de contrato). Neste aspecto, destacamos os artigos 538 e 579 do Código Civil:
Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
Art. 579. O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.
Entendemos que no caso a entidade administrativa visou se referir à espécie contratual do comodato, que é o empréstimo gratuito. Ou seja, seria o mesmo que uma pessoa emprestar uma máquina para outra por um tempo determinado e de forma gratuita, o comodatário usufruiria do equipamento e adquiriria seus frutos, após o prazo determinado devolveria a máquina para o comodante, permanecendo com os frutos gerados no período que permaneceu na posse do aparelho.
Contudo, essa espécie de contrato encontra uma objeção para o presente caso. Não há como realizar a tradição de um útero para um terceiro, o que impede de se falar em restituição da coisa ou mesmo em contrato real.
A única espécie contratual que achamos cabível no presente caso seria o contrato de aluguel, do qual “uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição” (art. 565 do código civil). O problema que encontramos é que não existe contrato de aluguel sem preço, ou seja, o aluguel ou remuneração é essencial para a configuração dessa espécie contratual.
Lembramos que, mesmo se as partes pactuarem um contrato de aluguel, estas não estão impedidas, sob um ângulo exclusivamente de nossa legislação civil, de firmarem uma contraprestação onerosa. Isso porque a resolução tem o alcance exclusivamente aos médicos e demais profissionais submetidos ao Conselho Federal de Medicina, tendo como fim regular uma atividade profissional, haja vista que se trata de norma ética administrativa e não de uma lei, não gerando assim obrigações e deveres aos particulares.
Em alguns países, a remuneração desse tipo de negócio jurídico é plenamente liberada, como é o exemplo da Índia, que regulou a atividade no ano de 2002, e que tem a cidade de Anand conhecida como a capital mundial da barriga de aluguel. Lá a médica Dra. Nayana Patel, que já realizou em sua clínica 584 nascimentos utilizando barrigas de aluguel, defende a técnica:
Há pessoas que são contra isso. Pessoas educadas. Elas sentem que é uma exploração do corpo humano. E eu penso que essa barriga de aluguel vive na pobreza, quase morrendo todos os dias. Nos últimos quinze dias do mês sem nada para comer. Se ela recebe essa generosa ajuda de um casal e ela dá um bebê em retorno, isso não é exploração. Em nove meses ela consegue ganhar um valor que nem durante toda a vida ganharia.
Neste país, as mulheres normalmente moram na clínica, e recebem em média de $ 4.500 a $ 7.500 dólares, muito mais do que receberiam em 15 anos de trabalho, sendo que o valor total do pacote (despesas médicas, acomodações à grávida, viajem de ida e volta, despesas de hotel) seria de $ 25.000,00 dólares, valor que representa mais ou menos um terço do cobrado nos Estados Unidos, o que tem atraído diversos casais americanos a contratarem o serviço.
Voltando para nossa realidade, no Brasil se constata que as mulheres cobram em torno de R$ 120.000,00 para realizar a gestação e em torno de R$ 40.000,00 para vender o óvulo.
Mas seria legal vender um óvulo no Brasil? E realizar um contrato de barriga de aluguel? Esse contrato seria válido segundo as leis brasileiras?
No Brasil a doação a inter vivos é limitada pela indisponibilidade do direito à saúde do doador. Em regra, podem ser doadas partes destacáveis do corpo humano, como as renováveis ou regeneráveis (leite, sangue, medula óssea, pele, óvulos, esperma, partes do fígado) e órgãos duplos (rins).
Contudo, a lei nº 9.434/97 em seu art. 1º e 9º, dispõe que essa disposição deve ocorrer de forma gratuita, nunca podendo ser comercializada, sob pena de incidir no crime previsto em seu art. 15 da referida lei, em que se prevê pena de reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.
Já quanto à gestação, a mãe não estaria vendendo tecidos, órgãos ou partes de seu corpo. Mas, sim, apenas realizando a gestação com o fim de entregar o filho para outro casal. Nesse caso, entendemos que, apesar de não haver lei ordinária regulando a matéria, o caso se submeteria ao exame da incidência dos princípios constitucionais, e, para isso, devemos analisar o fim e o objeto do negócio jurídico.
