Resumo: Em tempos de propositura na Câmara dos Deputados de projeto de lei que aprove o Estatuto da Família, a pauta que se impõe na sociedade brasileira é a recepção ou não das diversas conformações familiares. De uma margem a coletividade conservadora pretende impor sua forma de pensar e mitigar os direitos das pessoas que estão inseridas em famílias não convencionais, doutra margem as pessoas que nutrem forma de afetividade diversa da majoritária milita por seus direitos, para ser inserida na sociedade e ver respeitados os seus direitos personalíssimos e fundamentais, como a dignidade da pessoa humana e portanto vergastam o projeto de lei em trâmite na câmara dos deputados e encampam o projeto de lei defendido pelo IBDFAM (Instituto brasileiro de Direito de Família) que colima instituir o Estatuto das Famílias, criando um modelo plural, democrático e eudemonista de famílias. Esta pesquisa divaga pela história das famílias, conceitos e fontes de Direito de família, conceitua a diferença entre autonomia privada e autonomia da vontade, perpassa pela Constitucionalização do direito Civil até conceituar o Direito de família mínimo e o princípio da intervenção mínima do Direito de Família. Culmina adentrando o princípio da pluralidade das entidades familiares e discorre sobre cada uma das conformações familiares plurais existentes hodiernamente em solo pátrio. Conclui pela defesa da formalização pelo Estado de todas as conformações familiares em solo pátrio em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia privada para lograr-se uma família plural, democrática, justa e solidária.
Palavras-chave: Família. Família Plural. Família Eudemonista. Dignidade Humana. Autonomia Privada. Direitos Fundamentais.
INTRODUÇÃO
O tema que se propõe pesquisar é de relevante importância jus-científica, como se diz na sociedade, é a “pauta da hora”. É um dos temas mais comezinhos, corriqueiros do momento às famílias brasileiras.
Em tempos em que se vêm as novas conformações familiares, ou mesmo “modelos” ou “modalidades” conforme prefere nomeá-las alguns preclaros doutrinadores da ciência jurídica pátria, retratadas nas novelas, na mídia informativa, no convívio artístico ou até mesmo nos embates ideológicos entabulados por membros do congresso nacional, digladiando-se de um lado os defensores das teses sacras e conservadoras e de outra margem os defensores do progressismo.
Fato retratado pelos embates históricos e emblemáticos, como a homérica conquista social da legalização da união estável homoafetiva, declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede do julgamento da ADI nº 4277 e ADPF 132. Em face, deste movimento que tende a dar eficácia jurídica e dignidade humana as diversas conformações familiares existentes de fato no Brasil, forças sociais conservadoras se opõem veementemente a este movimento, deflagrando-se fatos como o Projeto de Decreto Legislativo, de autoria do Deputado João Campos do (PSDB-GO), que suspende dois trechos da resolução instituída em 1999 pelo CFP (Conselho Federal de Psicologia) o primeiro trecho sustado afirma que “os psicólogos não colaborarão com eventos e serviços que proponham tratamento e cura das homossexualidades”. E o segundo susta o artigo que dispõe que “os psicólogos não se pronunciarão, e nem participarão de pronunciamentos públicos, nos meios de comunicação de massa, de modo a reforçar os preconceitos sociais existentes em relação aos homossexuais como portadores de qualquer ordem psíquica”.
Outro conflito hodierno que se impõe de forma histórica, de duas visões de mundo dissonantes e ideologicamente antagônicas é a que se estabelece na propositura de projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional do Brasil: de uma margem propõem-se o “Estatuto da Família”, de outra margem o “Estatuto das Famílias”.
O primeiro alberga o conceito sacro e conservador de Família, pugnado pelas bancadas religiosas defende que a família no Brasil seja consagrada como sendo núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher, por meio do casamento ou união estável. Também considera família a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, como uma viúva ou viúvo com seus filhos e um divorciado ou mãe solteira com seus dependentes.
Já o segundo projeto é encampado pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM foi apresentado no Senado pela Senadora Lídice da Mata (PSB-BA) através do Projeto de Lei (PLS 470/2013) que institui o Estatuto das Famílias. Este de cunho progressista e pluralista colima que o Estado recepcione todas as conformações familiares existentes de fato, consagrando o respeito aos direitos fundamentais dos membros da família e sua dignidade humana. Este projeto arrola regras de direito material, e também processual, para propiciar às famílias brasileiras maior celeridade nas demandas jurídicas, uma necessidade tão premente quando se tange a direitos personalíssimos como são os direitos relativos à entidade familiar. O projeto alberga a tutela de todas as conformações familiares presentes na sociedade pós-moderna.
É pública e notória a relevância do tema proposto, então se faz mister, delimitar os problemas a serem resolvidos nesta pesquisa, que são os seguintes: Qual o modelo familiar deve ser consagrado pelo Estado brasileiro? O da visão de mundo Sacra ou Laica? Deve-se respeitar a moral religiosa ou os princípios da legalidade ampla? Deve-se consagrar o modelo conservador de família ou a pluralidade de conformações familiares?
Justifica-se a escolha deste tema por ser um dos temas mais em voga neste momento em que a Câmara dos Deputados faz uma pesquisa de apoio popular ao projeto de lei 6583/2013 de autoria do deputado federal Anderson Ferreira PR/PE em trâmite naquela egrégia casa do povo, texto este que pretende declarar como único modelo familiar permitido em solo pátrio: “o núcleo social formado a partir da união entre um homem e uma mulher, por meio de casamento ou união estável, ou ainda por comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.
É uma positivação de caráter de retrocesso social, pois suprimi direitos fundamentais dos membros das entidades familiares não convencionais. Destarte, causa uma cizânia social no Brasil, divide o país entre os progressistas (contra) e os conservadores (a favor). Até o momento houve 8.979.390 (oito milhões, novecentos e setenta e nove mil e trezentos e noventa) votos, na consulta no site da Câmara dos Deputados em tela, 49,90% (quarenta e nove por cento e noventa décimos) contra o projeto, 49,80% (quarenta e nove por cento e oitenta décimos) a favor e 0,30% (trinta décimos por cento) sem opinião formada.˂www2.camara.leg.br˃ capturado em: 14 jul. 2015.
Estes números são bastante eloquentes per si, reflete a propagação difusa desta problemática, como afeta o dia a dia do brasileiro e como há uma flagrante divisão ao meio da opinião pública havendo um empate técnico na amostragem, havendo uma tendência desfavorável ao projeto em números absolutos apenas nas casas decimais.
Deflagrando a premente necessidade de estudar o tema, perquiri-lo, elucubrá-lo, construírem-se teses sedimentadas e sólidas que amparem com clareza, razoabilidade e temperança o posicionamento de cada cidadão brasileiro, pois seu posicionamento, uma vez expressado pelos mecanismos de democracia direta ou mesmo representativa, pode conceder a ampliação de direitos e dignidade e qualidade de vida a concidadãos ou negá-los, suprimindo lhes direitos, solapando-os à indignidade e relegando-os a condição de cidadão de segunda categoria, alegoricamente, transformando-os em “filhos bastardos da pátria-mãe”.
Esta Monografia Jurídica adotará o tipo de pesquisa bibliográfica, a partir de material jurídico carreado de obras doutrinárias, revistas especializadas e artigos jurídicos publicados na rede mundial de computadores.
Também se adotará a metodologia da análise documental notadamente, a análise jurisprudencial, que consiste em analisar as tendências do ordenamento jurídico vigente, por meio dos julgados dos tribunais. Com essa análise, far-se-á um registro da aplicação das leis, atingindo uma abordagem mais prática.
Para melhor organizar nossas ideias essa monografia foi dividida em três capítulos a saber:
No primeiro capítulo fez-se a gênese e uma reconstituição história das estruturas familiares ao longo da extensa trajetória humana, após conceituou-se o Direito das Famílias, seu campo de atuação, suas fontes e técnicas, a seguir perquiriu-se sobre o entendimento e a relevância dos conceitos de autonomia privada e autonomia da vontade e em seu tópico derradeiro discorreu-se sobre o fenômeno da constitucionalização do Direito Civil, fato que possibilitou a inseminação das famílias eudemonistas no bojo do Estado pátrio, acontecimento “sine qua non” para ensejar a construção científica desta pesquisa.
No segundo capítulo, discutiu-se primeiramente sobre o novo perfil da família após a constituição de 1988, revelou-se que através do processo de- nominado de constitucionalização do direito civil pátrio, passou-se a interpretar a seara jus civilista à luz dos princípios constitucionais o que proporcionou uma maior humanização e personalização do direito civil brasileiro. Estatuindo-se o princípio da dignidade humana como o principal vetor interpretativo do Direito privado pátrio.
No segundo tópico discorreu-se sobre o conceito de direito de família mínimo, sua origem e compreensão. Ao depois, no terceiro tópico elucidou-se o princípio da intervenção mínima no Direito de Família, entendendo-se como preponderante a satisfação dos direitos personalíssimos que o Estado interfira o mínimo possível na intimidade e conformação das estruturas familiares, devendo intervir apenas para garantir o respeito aos direitos fundamentais dos membros de cada família.
No derradeiro capítulo, iniciou-se por discorrer sobre o princípio da pluralidade das entidades familiares que deve nortear a atuação do Estado brasileiro e a interpretação dos tribunais nas matérias pertinentes ao direito familiarista.
1 – DAS FAMÍLIAS
1.1–BREVE HISTÓRICO
O modelo familiar é dinâmico e moldável em conformidade com a estrutura e anseios da sociedade em que esta está alocada, quase sempre reproduzindo a moral e a ética do cidadão médio e dos fatores de coercibilidade da sociedade e de seus valores de modo a impingir aos indivíduos que se estruturem familiarmente de modo a satisfazer os anseios dos administradores do Estado e de seus pares, portanto devendo costumeiramente o indivíduo implementar a satisfação externa a sua, a da sociedade. Destarte, não se regozijando do locus familiar que melhor lhe aprouver, sendo um reprodutor ao moto contínuo das convenções sociais e não logrando a realização e plenitude de seu ser nos seus interesses e satisfações mais íntimas.
Neste mesmo sentir, traz lume a assertiva de Luiz Edson Fachin na senda de que é “inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal romana até a família nuclear da sociedade industrial contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais”. (FACHIN, 1999 apud FARIAS e ROSENVALD, 2015, p. 04).
No cenário político-social do Código Civil brasileiro de 1916 a família era vista como uma estrutura estanque, indissolúvel e intangível pela vontade do homem, uma vez que o matrimônio era sacramentado pela vontade divina. Estrutura esta engendrada com o fito de atender aos anseios da sociedade Industrial, era a estrutura bazilar, também chamada de célula mater do corpo social contemporâneo a Revolução Industrial, pelo modelo econômico em vigor à época a família era hierarquizada, patrimonializada e patriarcal.
Instaurou-se aí, o império das relações materiais, patrimonializadas, a primazia do ter em detrimento ao ser. Os indivíduos se agregavam não com o fito de se satisfazerem afetivamente, mas sim patrimonialmente. A família era a reunião do patrimônio dos indivíduos que a comporiam com o desiderato de formar um só acervo, prospero e rico, com propensão a conservá-lo e a incrementá-lo. Tornando o corpo familiar e seus indivíduos por consequência cada vez mais ricos.
Destarte, não se haveria de albergar o direito a dissolução matrimonial, pois a desagregação da família significaria a própria separação da unidade básica de produção da sociedade, logo desatendendo os interesses econômicos de toda a sociedade do período da revolução industrial.
Essa estrutura patrimonializada inaugurada pelo Código Civil de 1916 é caracterizada com maestria por Maria Berenice Dias:
[...] uma formação extensiva, verdadeira comunidade rural, integrada por todos os parentes, formando unidade de produção, com amplo incentivo à procriação. Sendo entidade pratrimonializada, seus membros eram força de trabalho. O crescimento da família ensejava melhores condições de sobrevivência a todos. O núcleo familiar dispunha de perfil hierarquizado e patriarcal. (DIAS, 2006 apud ALVES, 2010, p. 48).
No início do século XX surgiu o modelo de Estado Social de Direito ou Estado do Bem-Estar Social (Welfare State), regime em que o Estado procurou ser mais ativo e positivo no sentido de promover melhorias sociais. Neste momento evolutivo o Estado teve suas funções ampliadas: não tão somente no escopo de observar os direitos fundamentais de primeira geração, como a liberdade, mas também passou a promover melhorias sociais, como nos campos do emprego, moradia, educação, previdência e saúde, direitos estes concernentes a segunda geração de direitos fundamentais, relativos à melhoria da qualidade de vida do cidadão.
Inauguraram este novo modelo de tutela social do Estado, a Constituição Mexicana de 1917 e constituição de Weimar de 1919, ambas com fulcro de implantar programaticamente estes direitos sociais. Fato que teve seu apogeu com a quebra da Bolsa de Nova Iorque de 1929, como aduz Daniel Sarmento:
Ademais, tinha se tornado evidente a necessidade de criação de mecanismos para evitar abusos dos agentes econômicos, cujo mercado não conseguia controlar. A incorporação de novas tecnologias ao processo produtivo engendrara a economia de escala, favorecendo a concentração do capital, em detrimento dos pequenos produtores. O mercado livre, sem amarras, impulsionava a formação de monopólios e oligopólios, prejudiciais à livre concorrência [...].
Mas foi a grande crise do capitalismo, no período entre as duas grandes guerras mundiais, cujo apogeu consistiu no colapso da Bolsa de Nova Iorque em 1929, que evidenciou a definitiva superação do modelo liberal de Estado [...]
Neste quadro, tornam-se hegemônicas as ideias do economista inglês John Maynard Keynes, que defendia um papel ativo do Estado no cenário econômico, na busca do pleno emprego, condenando o credo liberal de que o mercado, relegado à própria sorte, conduziria ao melhor dos mundos. As ideias de Keynes foram adotadas pelo Presidente Roosevelt, que delas se valeu seu New Deal, para enfrentar a crise sem precedentes que se batera sobre a economia norte-americana, e consolidar o poder da maior potência mundial [...].
Assim, o Poder Público distancia-se da sua posição anterior, caracterizada pelo absenteísmo na esfera econômica, e passa a assumir um papel mais ativo, convertendo-se, mesmo no regime capitalista, no grande protagonista da cena econômica [...]. (SARMENTO, 2006 apud ALVES, 2010, p. 61).
Com o advento do Estado Social, ocorreu no Brasil um fato denominado por inflação legislativa, momento em que diversas leis extravagantes foram promulgadas em matérias pertinentes ao Direito familiarista, causando uma relativa ruptura com o modelo arquitetado pelo Codex Civilista de 1916.
Exempli gratia a Lei n. 883/49 permitiu aos ex-cônjuges, uma vez desfeita a sociedade conjugal, reconhecer filhos extraconjugais, fato que não era autorizado pelo Código civil de 1916. Outra lei de elevada importância desta quadra da história pátria foi a Lei n. 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher Casada, que arrefeceu o severo caráter machista e paternalista engendrado pelo Codexaté então em vigor, dentre diversos avanços nos Direitos Civis femininos há que se referir que a cônjuge virago deixou de ser relativamente incapaz e estar sob a tutela de seu marido, passando a condição de colaboradora deste na chefia da sociedade conjugal e titularizando bens próprios, dentre outros auspiciosos avanços.
Outra lei de elevado quilate para o Direito Familiarista pátrio foi a que instituiu o divórcio no Brasil, Lei n. 6.515/77, dela adveio a novel possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial, que até então era indissolúvel de forma absoluta. Logo, vulgarmente pode-se asseverar que “ela representou uma libertação aos corações cativos”. Lei esta que prima de forma explícita por um avanço secular no sentido de se respeitar o princípio da dignidade da pessoa humana e que caminhou em passos largos em direção a um dia lograr-se a família eudemonista, aquela que cultiva a felicidade dos indivíduos.
Nada obstante, este perfil arcaico de família foi completamente ultrapassado com a promulgação da Carta Magna de 1988, novel carta política que sedimentou os direitos fundamentais em solo pátrio, constitucionalizando as relações privadas, não se furtando de também fazê-lo no que pertine as relações jurídicas familiares.
Ilustram este tema com maestria Cristiano Chaves de Farias e Nelson Roselvald no seguinte excerto:
Ora, com a Lex Fundamentallis de 1988 determinando uma nova navegação aos juristas, observando que a bússola norteadora das viagens jurídicas tem de ser a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a solidariedade social e a erradicação da pobreza (art. 3º) e a igualdade substancial (arts. 3º e 5º), o Direito das Famílias ganhou novos ares, possibilitando viagens em mares menos revoltos, agora em “céu de brigadeiro”. A família do novo milênio, ancorada na segurança constitucional, é igualitária, democrática e plural (não mais necessariamente casamentária), protegido todo e qualquer modelo de vivência afetiva e compreendida como estrutura socioafetiva, forjada em laços de solidariedade.(FARIAS E ROSELVALD, 2015, p. 10).
Em suma, a principal tarefa do Direito de Família contemporâneo é legalizar, consagrar e dar eficácia jurídica a todas as conformações familiares que se constituam precipuamente pelo afeto, que as legitimam e lhes dão o condão de unidade familiar. E estas famílias devem sempre ter como princípio teleológico a garantia da felicidade e da dignidade humana das pessoas que a compõe. Encerrando desta forma o caráter de família eudemonista que deve caracterizar as famílias plurais hodiernas.
1.2– O DIREITO DAS FAMÍLIAS
O Direito de Família é acima de tudo uma ciência que estuda, elucubra e regula as estruturas familiares suas diversas origens, conformações, suas formas de constituição e seus efeitos jurídicos pessoais, patrimoniais e sociais.
O Direito das famílias é conceituado com excelência por Farias e Rosenvald no seguinte trecho:
Assim, sobreleva destacar que o Direito das Famílias assume papel de setor do Direito Privado que disciplina as relações que se formam na esfera da vida familiar, enquanto conceito amplo, não limitado pelo balizamento nupcial. Tais relações que se concretizam na vida familiar podem ter origem no casamento, na união estável, na família monoparental (comunidade de ascendentes e descentes) e em outros núcleos fundados no afeto e na solidariedade. (FARIAS E ROSELVALD, 2015, p. 13).
O Direito das famílias subdivide-se didática e cientificamente nos seguintes tópicos: (1º) – direito matrimonial das famílias (refere-se ao matrimônio e seu regramento legal); (2º) – direito convivêncial das famílias (regula as entidades familiares não casamentarias, tal qual a união estável); (3º) – direito parental das famílias (dispõe sobre a filiação, o parentesco e suas origens; (4º) – direito assistencial das famílias (regula o dever de solidariedade recíproco entre os membros das famílias, incluindo o dever alimentar).
Hodiernamente, a ciência familiarista exige uma atividade multidisciplinar, a atuação e competência de profissionais de diversas áreas do conhecimento humano, pois tendo em vista que é no seio familiar que o ser humano desenvolve suas múltiplas potencialidades, sendo este um ser holístico, para melhor se compreender e regular o fenômeno familiar é premente a atuação em comunhão a dos operadores do Direito, o contributo dos psicólogos, sociólogos, antropólogos, filósofos, teólogos e biólogos.
Traz-se a colação o que o texto Constitucional pátrio dispõe sobre a família brasileira:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Depreende-se deste artigo da lex legum, fazendo-se uma interpretação gramatical, que a família expressamente protegida pela Carta Magna de 1988 é o casamento entre o homem e a mulher, a união estável entre estes e a família monoparental, sendo esta aquela formada por qualquer dos pais e seus descendentes. Não obstante, esta não é a exegese feita pelos mais preclaros doutrinadores pátrios, que a contrário sensu, não interpretam este texto como cláusula fechada, mas sim como cláusula geral de inclusão, entendendo-se que o conceito trazido no art. 226 da Carta Política é plural e indeterminado. São os fatos da vida que devem colmatar e concretizar os tipos legais. Havendo a formação de núcleos familiares diversos dos expressos na Carta Magna, deverão ser protegidos e amparados pelo Estado com isonomia aos núcleos expressamente elencados na Constituição Federal.
Nesta senda a preleção de Paulo Luiz Netto Lôbo:
Não é a família per se que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade da pessoa humana. (LÔBO, 2002 apud FARIAS e ROSENVALD, 2015, p. 58)
Destarte, para o Direito das Famílias pátrio o que caracteriza uma unidade familiar não é sua formalidade, solenidade em consonância ao que é prescrito no texto legal, mas sim qualquer forma de agregação humana com propósito de conviver, construir patrimônio, serem felizes e repercutindo no seu patrimônio jurídico com efeitos patrimoniais, alimentares, sucessórios e previdenciários possuindo como única exigência haver a viga mestra que pontifique o relacionamento chamada afeto. É o instituto denominado pela seara Jus-Científica de afectio familiae. Portanto, havendo afeto esta figura abstrata e psíquica configurada pelo ato de gostar, querer-se bem, querer estar junto, querer alimentar-se solidariamente, edificar patrimônio em comum e principalmente ser felizes juntos. Este é o requisito basilar do Direito das Famílias hodierno, a família plural e eudemonista, aquela que tem como fulcro precípuo a busca da felicidade.
1.3– AUTONOMIA PRIVADA E AUTONOMIA DA VONTADE
Insta distinguir-se o entendimento de autonomia privada e autonomia da vontade. Autonomia Privada é o livre exercício da vida privada e livre desenvolvimento da pessoa, em nível de direitos personalíssimos, no que não for defeso pelo ordenamento jurídico. Já a autonomia da vontade atine sobre a liberdade contratual, é a liberdade para constituir negócios jurídicos, logo, diz respeito a relações patrimoniais.
Destarte, não há que se confundirem ambos os institutos, a autonomia da vontade tem um caráter egoístico, de exacerbação dos interesses privados. Já a autonomia privada tem caráter diametralmente oposto, possui atributo que se comunica intimamente com a aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana e a aplicação horizontal dos direitos fundamentais às relações privadas.
Rodrigues discorre sobre a autonomia da vontade na seguinte passagem:
O grande desenvolvimento do dogma da autonomia da vontade teve assento no direito das obrigações. Reconhecida aos membros de uma comunidade a qualidade de personas, iguais perante lei e autônomas, a vontade passou a ser o substrato das relações negociais e da imperatividade das obrigações assumidas perante terceiros. Afinal, em uma sociedade onde os membros se reconhecem como iguais, a heteronomia não pode fundamentar ingerências na esfera individual alheia. Portanto, somente a vontade individual é concebida como fonte de dever [...].
Em outras palavras, para que a autonomia valesse como princípio universal não poderia sofrer condicionamentos pelas vicissitudes do mundo fenomenal. A ação livre era caracterizada pelo exercício formal da autonomia.(RODRIGUES, 2007 apud ALVES, 2010, p. 18)
Portanto, do trecho retro narrado infere-se que o conceito de autonomia da vontade retira-se da ideologia liberal encampada pela classe burguesa, partindo-se da premissa de que há uma igualdade formal entre os concidadãos, o que dever-se-ia tornar as avenças particulares em normas cogentes, como uma legislação casuística entre as partes avençadas. Norma esta que poderia ser imposta coativamente através de uma tutela do poder judiciário. É um dogma edificado pela elite burguesa para legitimar ideologicamente seu status quo.
Já a Autonomia Privada tem um fulcro mais existencialista e menos patrimonialista, ela tende a dar maior liberdade ao indivíduo de tomar decisões na sua esfera privada íntima, verte a conduzir ao indivíduo a sua plenitude de satisfação de seus anseios espirituais e existenciais. Socorre os Direitos da Pessoa humana e principalmente à felicidade e garante a incidência horizontal dos Direitos Fundamentais.
Leonardo Barreto Moreira Alves, 2010, descreve com clarividência o que se entende por Autonomia Privada hodiernamente:
De fato, como explicitado no trecho acima transcrito, tendo em vista que o foco de tutela do Estado Democrático de Direito é a pessoa humana, nada mais justo que naquelas questões mais relacionadas ao seu projeto de felicidade, tenha ela o direito de escolher a solução que mais lhe aprouver. Nessa, perspectiva, registre-se que diversas são as situações existenciais nas quais a doutrina civilista já aceita a incidência da autonomia privada, principalmente naquelas relacionadas à disponibilidade (relativa) do exercício dos direitos da personalidade, como a concessão dos direitos de imagem e de voz, a doação de órgãos, a redesignação sexual, a reprodução assistida, a gestação em útero alheio (“barriga de aluguel’), alteração do nome e até mesmo o direito à morte digna (eutanásia e ortotanásia)
Feita a devida diferenciação entre estes relevantíssimos institutos para o prosseguimento do estudo em tela, passa-se ao próximo tópico.
1.4– A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL
O fenômeno da Constitucionalização do Direito Civil constitui-se no fato de o estudo e aplicação dos institutos Jus civilistas passaram a ser empregados a luz do Direito constitucional e principalmente dando-se o caráter de aplicação horizontal dos direitos fundamentais, o que se entende como sendo a efetivação dos direitos fundamentais em sede de relações privadas, como no caso ora em tela, no ramo do Direito Familiarista.
Nesse sentir, Borges disseca este entendimento com acertada percepção no seguinte trecho:
Como certas normas de direito civil foram elevadas ao texto da Constituição, diz-se que houve uma constitucionalização do direito civil. Daí se falar em direito civil constitucional. São normas de direito civil que foram colocadas no nível constitucional. Passando a essa hierarquia suprema do ordenamento, tais normas de direito civil passam a informar todo o direito civil que está subordinado à constituição, inclusive o então Código de 1916 (e o de 2002). Mesmo leis posteriores a 1988 e outras que venham a ser elaboradas necessariamente deverão ter seu sentido em harmonia com as disposições da Constituição. (Borges, 2005 apud ALVES, 2010, p. 92)
Depreende-se dos fatos retro narrados que o fenômeno da Constitucionalização do Direito Civil o alijou da percepção patrimonialista eivada de forma irretorquível nos institutos civilistas ao tempo do código civil de 1916 e passa a escudar com afinco os direitos humanos fundamentais em predileto apreço a dignidade da pessoa humana, ofertando desde então, maior caráter personalista ao Direito civilista em face do caráter patrimonialista de outrora.
Este fenômeno também pode ser alcunhado por despatrimonialização ou personalização do Direito Civil. Haja vista que a seara civilista deixou de valorizar o ter em detrimento do ser e passou a buscar a valoração do ser humano enquanto sujeito de direito e deveres correlatos à sua dignidade.
Em apertada síntese, Perlingieri arremata sobre esta mudança de paradigma com brilhantismo:
Portanto, a normativa constitucional não deve ser considerada sempre e somente como mera regra hermenêutica, mas também como norma de comportamento, idônea a incidir sobre o conteúdo das relações entre situações subjetivas, funcionalizando-se aos novos valores.
Para o civilista apresenta-se um amplo e sugestivo programa de investigação que se proponha à atuação de objetivos qualificados: individuar um sistema de direito civil mais harmonizado aos princípios fundamentais e, em especial, às necessidades existenciais da pessoa; redefinir o fundamento e a extensão dos institutos jurídicos e, principalmente, daqueles civilísticos, evidenciando os seus perfis funcionais, numa tentativa de revitalização de cada normativa à luz de um renovado juízo de valor (giudizio di meritevolezza); verificar e adaptar as técnicas e as noções tradicionais (da situação subjetiva à relação jurídica, da capacidade de exercício à legitimação, etc.), em um esforço de modernização dos instrumentos e, em especial, da teoria da interpretação. (Perlingieri, 2002 apud ALVES, 2010, p. 93)
Com esta ilustre passagem encerra-se este capítulo, e no próximo falar-se-á sobre o novo perfil da família brasileira após a Carta política de 1988.