Sumário: 1. Nota introdutória; 2. A antinomia entre a prática de infanticídio em algumas culturas indígenas e o regime garantista da nossa Magna Carta; 3. Atos normativos que disciplinam a situação jurídica do índio no Brasil e a posição desse povo quanto ao código penal; 3.1 A tutela jurídica do silvícola; 3.2 A posição do povo indígena no Código Penal; 4. O papel do estado na elaboração de políticas públicas a respeito da pratica indígena do infanticídio; 4.1 Teoria universalista dos direitos fundamentais (a favor da intervenção estatal); 4.2 Teoria relativista dos direitos fundamentais (em desfavor da intervenção estatal); Considerações finais; Referências
RESUMO: O Brasil possui o desafio de equilibrar a relação que existe entre, de um lado, a proteção constitucional conferida à vida digna e, de outro, a garantia constitucional à diversidade cultural, mais especificamente naquilo que diz respeito à prática de “infanticídio” em determinadas tribos indígenas e o papel do Estado no tratamento desse fenômeno. Objetiva-se, nesse trabalho, sem nenhuma pretensão de exaurir o tema, analisar as implicações jurídicas do embate entre o direito à vida digna e a garantia constitucional de autodeterminação de um povo - seus aspectos éticos, antropológicos, morais, sociais e legais – e a função do Estado nesse contexto na elaboração de políticas públicas.
Palavras chave: Infanticídio indígena. Direito humano à autodeterminação de um povo. Direito à vida. Intervenção do Estado. Politicas públicas.
1. NOTA INTRODUTÓRIA
A nossa Magna Carta consagrou diversos diretos fundamentais, sendo amplamente reconhecido seu caráter garantista frente aos demais movimentos de constitucionalização no mundo.
Nada obstante, o Brasil possui o desafio de equilibrar a relação que existe entre a proteção constitucional conferida à vida digna e à diversidade cultural. Isso, naquilo que diz respeito à prática de “infanticídio” em determinadas tribos indígenas e o papel do Estado no tratamento conferido a esse fenômeno - enquanto maior garantidor da efetividade dos direitos.
Os valores ocidentais concretizados pelo texto constitucional afastam qualquer aceitabilidade de práticas que menoscabem a vida humana. Por outro lado, também assegura o direito à formação e proteção da identidade dos povos, tomando a cultura como um dos principais fatores nesse processo. Neste contexto, é inevitável que surja a seguinte questão: quais são os limites e extensões do direito a vida no nosso ordenamento?
E mais: é, de fato, possível falar em relativização da vida humana para assegurar o respeito à cultura e autodeterminação de um povo? Quais as implicações jurídicas e sociais desse fenômeno? Qual a função do Estado nesse quadro? É na busca por esses questionamentos, e demais perguntas conexas a estas, que se desenvolve a presente pesquisa.
Diante do escasso conteúdo jurídico envolvendo o tema proposto, busca-se, por meio deste trabalho, sem nenhuma pretensão de esgotar o objeto da pesquisa, a elaboração de um paper que englobe uma discussão doutrinária que estabelece, em a maior ou menor grau, um diálogo entre o papel do Estado na elaboração de politicas públicas e a autonomia cultural constitucionalmente garantida aos povos indígenas.
À luz de um paradigma acadêmico, a efetivação da pesquisa se fundamenta pela aproximação do tema a demais pesquisadores interessados, além de trazer um estudo mais aprofundado dos institutos jurídicos relacionados ao direito à vida e o relativismo cultural.
Partindo de uma perspectiva profissional a produção do artigo pode garantir uma base sólida de conhecimento a respeito da temática, sanando obscuridades, omissões ou dúvidas que advenham de quem esteja na busca por informações.
De um modo geral, objetiva-se analisar as implicações jurídicas do embate entre o direito à vida digna e o direito humano de autodeterminação de um povo, notadamente naquilo de que diz respeito à prática de infanticídio nas comunidades indígenas - seus aspectos éticos, antropológicos, morais, sociais e legais – e a função do Estado frente essa prática.
Especificamente, no intuito de alcançar o objetivo geral, busca-se: i) discutir a antinomia entre a prática de infanticídio em algumas culturas indígenas e a o regime garantista da nossa Magna Carta; ii) apontar os atos normativos (legais ou infra-legais) que disciplinam a situação jurídica do índio no Brasil e a posição desse povo quanto ao Código Penal; iii) expor o papel do Estado na elaboração de políticas públicas a respeito desse acontecimento.
Quanto aos objetivos, a pesquisa é classificada como exploratória, uma vez que tentará dissecar o tema em prol dos objetivos listados. Em relação a seus procedimentos, abrange a natureza bibliográfica, recorrendo a teóricos e suas respectivas obras a respeito da temática.
2. A ANTINOMIA ENTRE A PRÁTICA DE INFANTICÍDIO EM ALGUMAS CULTURAS INDÍGENAS E O REGIME GARANTISTA DA NOSSA MAGNA CARTA
Foi a própria Constituinte de 1988 que inaugurou um regime jurídico que garante a tutela dos direitos culturais (art. 215 e 231), mencionando expressamente a proteção a cultura e assegurando seu pleno exercício. A mesma Constituição, contudo, determina o direito à vida, a liberdade, a dignidade e dentre outras garantias fundamentais para todos que estejam em solo nacional – sejam estrangeiros ou brasileiros natos (art. 5º) (BRASIL, 1988).
Aqui, impõe-se uma ponderação entre os princípios constitucionais insculpidos nos seguintes dispositivos da Magna Carta:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
Segundo afirma Chiriboga (2006, p. 44-45):
A identidade cultural de um grupo não é estática e tem constituição heterogênea. A identidade é fluida e tem um processo de reconstrução e revalorização dinâmico, resultado de contínuas discussões internas ou de contatos e influência de outras culturas. Em cada grupo étnico-cultural há subgrupos (idosos, mulheres, jovens, pessoas com deficiência) que continuamente retomam, readaptam ou rejeitam certos traços tradicionais culturais de seu grupo.
Nas palavras de Luiz Felipe Bruno Lobo Aúd Castro (2013), com a promulgação da Magna Carta de 1988, o direito consuetudinário indígena viu-se reconhecido em sua plenitude, porque, como elemento integrante da cultura e da organização social das comunidades tribais, é parte indispensável, está protegido e garantida sua aplicação
Na seara internacional não são outras a ideias que animam a noção de universalismo dos direitos humanos. O desafio seria discernir até que ponto esse processo de formação cultural pode ser tolerado pelo Estado quando práticas desumanas são parte dele. É o que ocorre no caso de determinadas culturas indígenas (RIBEIRO, s/d).
Oficialmente não há registros ou estatisticas nos órgãos governo, sobre a ocorrência de infanticídio indígena no Brasil, mas Adinolfi (2006) aponta que há registros da prática de infanticídio pelo menos entre as ditas tribos: Kamayurá, Suyá, Yanomami, Suruwahá, Kaiabi, Kuikuro, Amundawa e Urueu-Wau-Wau.
Além do que, há determinadas implicações sociológicas e antropológicas a serem consideradas nesse debate, como bem lembrou Holanda (2008), talvez o ponto central nesse estudo seja estabelecer o que nós entendemos por humano e por vida que se difere da visão de um indígena. Um bebê, quando vem ao mundo, por exemplo, não é considerado pessoa, como se isso fosse uma característica inerente a ele. Cuida-se de um status que se adquire de acordo com seu desenvolvimento na comunidade.
3. ATOS NORMATIVOS QUE DISCIPLINAM A SITUAÇÃO JURÍDICA DO ÍNDIO NO BRASIL E A POSIÇÃO DESSE POVO QUANTO AO CÓDIGO PENAL
Neste capítulo, será feita uma análise breve a respeito da posição do índio na ordem jurídica formal brasileira, e também no Código Penal. É o que se faz no próximos itens.
3.1 A tutela jurídica do silvícola
O índio, a propósito, goza de um estatuto legal próprio, Lei nº 6001/73, que, dentre outras coisas, assegura registro civil, direitos políticos, determina elaboração de políticas públicas em favor desse povo, assim como determina o respeito aos usos e costumes dos silvícolas.
Na seara internacional, o Brasil ratificou, em 2002, por meio do Decreto Legislativo nº 143, a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho sobre Povos Indígenas e Tribais, a qual, entre outras normas, dispõe, em seu art. 8º, que ao aplicar a legislação nacional aos povos interessados deverão ser levados na devida consideração seus costumes ou seu direito consuetudinário (CASTRO, 2013).
Semelhantemente, em 2006 foi aprovada a Declaração das Nações Unidas Sobre os Direitos dos Povos Indígenas, reconhecendo, no artigo 9º, que os povos e indivíduos indígenas têm o direito de pertencerem a uma comunidade ou nação indígena, em conformidade com as tradições e costumes da comunidade ou nação em questão e que nenhum tipo de discriminação poderá resultar do exercício desse direito. (CASTRO, 2013)
Sobre a Convenção 169, Dalmo de Abreu Dallari ( 1991) discorre:
Um ponto inovador, de profunda significação foi o reconhecimento dos elementos culturais como essenciais na identificação do índio, na preservação de sua dignidade e até mesmo na garantia de sua sobrevivência. Ficou muito claro, na Convenção 169, que o índio, como ser humano, deve ter os mesmos direitos conferidos e assegurados a todos os demais indivíduos, sem qualquer discriminação. Foi enfatizada, também, a necessidade de proteger de modo especial os direitos dos índios e de suas comunidades, sem que para receber essa proteção o índio seja obrigado a abrir mão de direitos ou a se colocar como pessoa de qualidade inferior. A rigor pode-se dizer que essa nova Convenção não criou direitos novos, mas sem dúvida tornou mais precisos os direitos anteriormente reconhecidos e foi mais minuciosa quanto à obrigações dos Estados em relação aos índios.
Não há impropriedade em afirmar que a Convenção nº 169 representa para a Convenção nº 107 o mesmo que os Pactos de Direitos Civis e Políticos e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, de 1966, representam para a Declaração Universal de Direitos aprovada pela ONU em 1966. Não há mudança essencial, mas o novo tratamento dado aos direitos e suas garantias significa um passo importante no sentido da modernização e da efetividade.
3.2 A posição do povo indígena no Código Penal
Naquilo que é pertinente à responsabilização penal do indígena, o Legislador brasileiro os toma como inimputáveis. O que significa que caso venham a delinquir essas pessoas não estarão sujeitas às penas dispostas no Código Penal, uma vez que sua culpabilidade não pode ser aferida em razão de não estarem aptos a compreender a ilicitude de suas ações – nos moldes do que dispõe o art. 26 do Código Penal (FRAGOSO, 1995).
A respeito dessa responsabilidade penal, Guaragni (2006) salienta que o índio não é enfermo mental. Trata-se de uma pessoa sã. Não há, especificamente, uma impossibilidade ou retardo na absorção de valores cristalizados numa norma. O que existe é uma alteração na própria construção da ideia de valor. No Estatuto do Índio a questão da culpabilidade é resumida ao critério da inimputabilidade, à luz da divisão já ultrapassada entre índios isolados, integrados e em vias de integração.
De acordo com o artigo 56, do referido Estatuto, nos casos de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e, na sua aplicação, o Juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola. Assim, pode-se ter em conclusão que são inimputáveis os índios isolados, imputáveis os integrados, e a depender de exame – o exame antropológico - ficará a culpabilidade dos índios em via de integração, os quais, na maioria dos casos, apresentam-se como semi-imputáveis (DALLARI, 1991).
4. O PAPEL DO ESTADO NA ELABORAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS A RESPEITO DA PRATICA INDÍGENA DO INFANTICÍDIO
Vários motivos levam a prática do infanticídio em comunidades indígenas brasileiras. Conforme anota Saulo Feitosa (2006):
As razões são diversas, mas, para fins práticos, podem ser agrupadas em torno de três critérios gerais: a incapacidade da mãe em dedicar atenção e os cuidados necessários a mais de um filho; o fato do recém-nascido estar apto ou não a sobreviver naquele ambiente físico e sócio-cultural onde nasceu; e a preferência por um sexo.
Acerca especificamente do infanticídio, Corrêa (2010, p. 12) faz o seguinte apontamento:
[...] esta prática não é passiva, mas parte de uma ideologia de afirmação dos lugares do feminino, que vitima também a mãe que pratica o ato. Nem mesmo os pais, avós e outros parentes estão livres da dor de matar uma criança, da dor de um futuro que não se realizará, de uma história terminada no início.
Precipuamente, acerca da intervenção direta ou não do Estado, assim como a elaboração de políticas públicas a respeito dessa prática, antes de qualquer dilação argumentativa, é imperativo tratar de duas perspectivas/teorias a respeito da eficácia e aplicabilidade dos direitos humanos, a saber, a teoria universalista e relativista dos direitos fundamentais. É o que se discute nos sub-tópicos que seguem.
4.1 Teoria universalista dos direitos fundamentais (a favor da intervenção estatal)
A tese da universalidade dos direitos humanos foi adotada pela ONU através da Declaração Universal dos Direitos Humanos em 1948, sendo posteriormente reafirmada através da Declaração de Viena, de 1993, em que todos os direitos do homem são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A comunidade internacional tem de considerar globalmente os Direitos do homem, de forma justa e equitativa e com igual ênfase (DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, 1948).
Para os teóricos que sustentam essa perspectiva, o papel de todos os Estado-nação, modernamente concebidos, seria de assegurar o alcance efetivo dessa premissa e intervir diretamente em qualquer violação os direitos dispostos na aludida convenção. Nesse particular, Corrêa (2010, p. 12-13), anota que:
A importância da busca de um valor ou crença comum que possa ser fonte de um eventual conceito de direitos humanos repousa em uma verdade simples: a própria idéia de direitos humanos significa nada se não significar direitos humanos universais. O objetivo das normas internacionais de direitos humanos é estabelecer padrões que desconsiderem a soberania nacional para proteger indivíduos de abuso. Ter direitos humanos significa dizer que existem certos padrões sob os quais o Estado ou sociedade alguma pode ir, independente de seus próprios valores culturais.
A Bioética Intervencionista, de igual sorte, incorpora como essencial a categoria de Direitos Humanos universais, e argumenta pelo reconhecimento do direito coletivo à igualdade entre indivíduos e grupos sociais, buscando acesso real aos direitos humanos e a construção da cidadania expandida. Tornou-se indispensável que a Bioética deixasse de ser um instrumento neutral de leitura e interpretação de conflitos e assumisse uma visão mais crítica, politizada, e interventiva, capaz de contribuir com a discussão, o aprimoramento e a consolidação dos direitos humanos e da justiça social (PAGANI Apud ADINOLFI, 2007, p. 196).
4.2 Teoria relativista dos direitos fundamentais (em desfavor da intervenção estatal)
No debate internacional, entretanto, como bem lembra Holanda (2008), os relativistas criticam a proposta de universalismo dos direitos humanos, em função da falta de adesão aos tratados e convenções de diversos países e ou representantes silvícolas. Para esses críticos, a pretensão de universalidade seria uma tentativa de impor as valorações morais do ocidente como padrões para todo o mundo, ignorando os demais.
Nessa perspectiva, ao Estado caberia abster-se de qualquer intromissão direta e imediata na autodeterminação desses povos, sob pena de se instalar um verdadeiro “imperialismo da cultura ocidental” em todo o globo. Holanda (2008, p. 144/145) segue aduzindo que:
A influência dos ideais iluministas e das imagens do “índio” a civilizar que vigoram no Brasil, determinou a formação de uma cultura jurídica que não pode mais se sustentar. O padrão de juridicidade do monismo passa por um esgotamento (Wolkmer 2001). A falência dos direitos nos regimes autoritários não é o espelho do que acontece – e não se quer ver – nas democracias (Arendt 1990, Bauman 1999). Essa falência é permanente, é própria de um projeto moderno que vive da ilusão de controle por meio da lei. Isso porque o direito é simbólico, as leis constituem textos sobre o que “deve ser” que muitas vezes estão desvinculados da vida cotidiana das pessoas que tenta abarcar (Segato 2007c). A falência desta ordenação jurídica está relacionada a uma ausência de identificação do ordenamento jurídico com as “práticas sociais comunitárias” (Wolkmer 2001), o que gera um “sujeito de direito” abstrato, genérico, que não pode ser reconhecido pelas crescentes demandas por novos universos sociais. (Grifou-se)
Citando Segato, Holanda (2008, p. 150) vai mais fundo na questão e, além de ressaltar caráter relativista da concepção de direitos humanos, tece a seguinte crítica:
A tendência cada vez mais punitiva do Estado de direito tende, portanto, a nomear práticas cotidianas como criminosas e a se expandir sobre povos que não apresentam a relação entre crime e pena [como é o caso da criminalização do infanticídio indígena]. As punições não são a forma mais produtiva do direito, mas a sua eficácia simbólica (Segato 2003b), uma maneira de continuar a afirmar a sua existência, principalmente diante de tantos e crescentes questionamentos a sua legitimidade – como a ausência de vínculo entre a garantia de um direito e a sua efetivação. (Grifou-se)
Nessa perspectiva, que sustenta a não intervenção do Estado na cultura indígena, Chiriboga (2006) argumenta ainda que seria vã qualquer tentativa, pela via legal, de abolir a prática do infanticídio nas comunidades indígenas. Nas suas palavras, não bastam novos marcos legais para acabar com velhas práticas políticas e retóricas. Um humanismo que insiste no que, por séculos, os Povos indígenas no Brasil vêm demonstrando: que não se dobram à colonização persistente. Suas dinâmicas permitem a contínua ressignificação de práticas e se modificando a si e a seus outros, mas a partir de uma perspectiva que lhes é própria e não advinda da observância de um texto normativo (CHIRIBOGA, 2006).