INTRODUÇÃO
São recorrentes no universo da administração pública municipal as críticas à Lei Federal nº 8.666/93 e demais regramentos sobre compras públicas.
Há críticas de toda natureza, sendo as mais comuns a aquisição pelo menor preço, sem levar em consideração aspectos técnicos (o que não passa de falácia, pois o Estatuto Licitatório leva em consideração questões técnicas em todos os tipos de licitações e regimes de execução) e a defasagem nos valores de fixação das modalidades licitatórias (o que realmente necessidade de revisão, porém passou longe de ser um dos motivos de lentidão das compras públicas).
A falta de planejamento das compras públicas e a não profissionalização dos servidores envolvidos na sistemática do processo administrativo de compras públicas (licitações e compras diretas) são os pontos cruciais do insucesso de uma aquisição pública.
Os administradores municipais, em geral, têm preocupação em demasia com o edital de uma licitação. O objetivo deste singelo texto é mostrar que as pontas de uma compra pública, seja ela através de uma das modalidades licitatórias ou por dispensa e/ou inexigibilidade de licitação, merecem especial atenção no nascedouro e na concretização, com a utilização de servidores devidamente capacitados.
Para mostrar a importância dos extremos do processo, esmiuçaremos as questões que merecem destaque, para que, ao final, o município tenha adquirido bem ou serviço condizente com o solicitado.
A fase inicial, com especificação completa do bem ou serviço, e, depois de superadas todas as questões de ordem técnicas, a realização de pesquisa de preço, são os pontos primários de uma aquisição pública eficaz. Ao passo que, na outra ponta, o recebimento da prestação dos serviços ou fornecimento é de derradeira importância para verificar se o município realmente pagará pelo que foi requisitado.
Desta forma, não abordaremos todos os atos da Fase Interna dos procedimentos licitatórios e, igualmente, não trataremos de nenhum dos atos da Fase Externa. Para o nosso estudo é essencial entendermos a importância de um bom descritivo técnico (Termo de Referência, Memoriais Descritivos e Especificações Técnicas) e a necessidade de fiscalizar o recebimento do bem e/ou execução de serviço contratado.
PROFISSIONALIZAÇÃO DA ELABORAÇÃO DE ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA (REQUISIÇÃO DE COMPRAS)
Os municípios brasileiros possuem estruturas diferentes, porém, a maioria utiliza a mesma sistemática de nascedouro de um processo de compras, utilizando Requisição ou Solicitação de um serviço ou bem (geralmente através de formulários prontos).
A dúvida começa no momento da elaboração da especificação do produto ou serviço a ser contratado. De quem será esta responsabilidade? Não temos uma fórmula. Cada município tem de entender suas peculiaridades, mas o fato é centralizar ou descentralizar a tarefa de elaboração de especificação técnica.
A descentralização é o grande sonho dos Secretários e Diretores municipais, pois, erroneamente, estes acreditam que, descentralizando o processo de compras, haverá maior agilidade na aquisição de serviços ou bens, pois o processo irá todo instruído somente para reserva orçamentária e elaboração do instrumento convocatório.
Além disto, aparentemente, pode alvitrar que, descentralizando a elaboração da tarefa de descrição de bens e serviços, haverá uma aquisição mais segura, pois a pasta requisitante tem mais conhecimento do insumo ou serviço pretendido. Igualmente, acredita-se, que com este formato, a responsabilização por eventuais erros ou direcionamento ficará mais evidente, sendo mais famigerado indicar o responsável pelo vício.
A centralização mostra-se mais vigorosa por uma simples razão: a repetição. Não há profissionais em abundância com conhecimento em compras públicas. Estes profissionais tornam-se especialistas diante da vivência prática dentro de um órgão público. Além disto, comumente, os administradores municipais veem o profissional que elabora uma especificação técnica para compras ou faz uma pesquisa de preço como um assistente administrativo.
Entendemos que, dentro da realidade orçamentária de cada município, é necessária a criação de cargo específico para esta finalidade, ou seja, um profissional com perfil adequado para esta função (Administradores, Tecnólogos em Materiais e Logística e outras áreas afins) para que, com seu conhecimento teórico, aliado com o conhecimento prático que adquirirá ao longo do tempo, possa tornar-se um especialista em atos preparatórios de licitações/compras públicas.
Desta forma, a repetição é a grande chave do sucesso de uma compra pública. Assim, centralizando o processo de compras, os servidores envolvidos irão incessantemente repetir diversos atos que, com o decorrer do tempo, eliminarão os erros e estes terão conhecimentos práticos para elaborar os mais diversos tipos de descrição técnica.
Cumpre destacar que, a maioria dos bens e serviços contratados pelos municípios são comuns a todas as áreas da Administração (aquisição de materiais de escritório, insumos de cozinha, gêneros alimentícios, itens de materiais de limpeza, serviços de manutenção, seguros, periféricos de informática, etc).
Além da questão do conhecimento empírico, que será adquirido pelos servidores pela repetição do trabalho, a centralização evitará o fracionamento indevido, pois parcelas do mesmo objeto (objeto em sentido estrito) devem ser adquiridos de forma única, evitando fraude na escolha da modalidade licitatória.
Obviamente, que haverá bens e serviços que por sua natureza não se justifica ser requisitado de forma centralizada. A contratação de obras e serviços de engenharia ou a aquisição de medicamentos e vacinas são exemplos típicos de serviços e insumos que devem ter tratamento específico, pois envolvem conhecimento em determinadas ciências, sendo que muitas vezes o órgão de Classe Profissional determina que somente o profissional registrado no órgão é habilitado para elaborar projeto ou descrição de produtos.
Assim, parece-nos que é adequada a adoção de um sistema misto de requisições de compras e serviços, ou seja, as compras e serviços que necessitam de habilidades específicas devem ser descentralizadas, sendo elaboradas por profissional habilitado em determinado órgão de classe (CREA, CAU, COREN, CRF e outros). Ao passo que as requisições de compras e serviços comuns devem ser adquiridas de forma centralizadas, evitando-se fracionamento, elaboração errônea da descrição do objeto e contribuindo para capacitação dos servidores.
FISCALIZAÇÃO NO RECEBIMENTO FINAL
Percorrido os diversos atos e formalidades de um procedimento de compras, com a homologação do certame, inicia-se a execução do contrato. No caso dos serviços continuados, antes do recebimento, ainda há a necessidade de fiscalização dos atos pretéritos a este ato.
O procedimento de recebimento deve ter tratamento especializado, com a utilização de profissionais capacitados. É aqui que a administração municipal verificará se aquilo que está sendo entregue encontra-se de acordo com o requisitado.
Historicamente, as administrações municipais não vêm dando a devida atenção para esta ponta do procedimento de compras públicas. Entretanto, o Estatuto Licitatório em seu artigo 73 expede o mandamento a ser seguido pela administração. Vejamos:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
I - em se tratando de obras e serviços:
a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;
b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;
II - em se tratando de compras ou de locação de equipamentos:
a) provisoriamente, para efeito de posterior verificação da conformidade do material com a especificação;
b) definitivamente, após a verificação da qualidade e quantidade do material e consequente aceitação.
§ 1o Nos casos de aquisição de equipamentos de grande vulto, o recebimento far-se-á mediante termo circunstanciado e, nos demais, mediante recibo.
§ 2o O recebimento provisório ou definitivo não exclui a responsabilidade civil pela solidez e segurança da obra ou do serviço, nem ético-profissional pela perfeita execução do contrato, dentro dos limites estabelecidos pela lei ou pelo contrato.
§ 3o O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital.
§ 4o Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedida dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.
Como se verifica pelo texto do artigo mencionado, é obrigatório procedimento formal de recebimento, devendo este ato ser registrado pelo município para análise da fiscalização anual da auditoria do Tribunal de Contas e para verificação do próprio Controle Interno do órgão.
O dispositivo legal mencionado separa o ato de recebimento em processos de obras e serviços e processos de compras e locação de equipamentos. Esta separação determina o procedimento a ser adotado e, aparentemente, simplifica o ato de recebimento no caso de compras e locação de bens.
Além desta divisão, há uma separação de ordem prática, qual seja: bem de entrega imediata e serviços continuados.
Cumpre destacar ainda que o recebimento poderá ser provisório ou definitivo.
A qualificação dos servidores envolvidos no recebimento é de suma importância para a administração municipal. A burocracia deste ato é aquela que visa proteger todos os atores envolvidos (servidores, prestadores de serviços e a administração). Por isso, os servidores responsáveis por este ato devem estar preparados para reduzir a termo tudo que engloba o ato de recebimento.
O recebimento de obras e serviços deve se dar no contexto de sua execução, ou seja, o departamento municipal competente, comunicado pelo contratado da finalização do objeto, deve imediatamente expedir o Recebimento Provisório, já que o prazo para o aceite provisório é de 15 (quinze) dias e, conforme se verifica pelo texto da alínea a, inciso I do art. 73 da Lei nº 8.666/93, este prazo é fatal, não havendo possibilidade de prorrogação, pois a verificação envolve somente a administração.
No caso de obras e serviços de grande vulto, se o departamento competente verificar que não será possível a averiguação em 15 (quinze) dias, deverá envolver mais profissionais para realizar a tarefa dentro do prazo. Está regra verifica-se pela leitura do §4º do art. 73 do Estatuto Licitatório:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
(...)
§ 4o Na hipótese de o termo circunstanciado ou a verificação a que se refere este artigo não serem, respectivamente, lavrado ou procedido dentro dos prazos fixados, reputar-se-ão como realizados, desde que comunicados à Administração nos 15 (quinze) dias anteriores à exaustão dos mesmos.
A Lei de Licitações menciona que o Recebimento Provisório se dará mediante termo circunstanciado, porém, não detalha sua elaboração. Este termo circunstanciado é um procedimento de apuração, podendo ser considerado um Laudo Técnico.
No caso de obras e serviços de engenharia, obrigatoriamente, deve ser elaborado por engenheiro e nos demais serviços, se estes forem de natureza técnica, por profissional com a devida habilitação.
Somente será permitida a verificação por qualquer profissional, se os serviços tiverem natureza de atividade comum, e, mesmo assim, o responsável pelo recebimento provisório deve ter conhecimento do que está recebendo, por isso, recomenda-se que o servidor responsável por este ato tenha participado da elaboração da especificação técnica da requisição dos serviços, pois este estará apto a comparar a especificação da requisição com o serviço executado.
O Laudo Provisório do Recebimento não pode ser simplório. Deve esmiuçar tudo o que for possível, porém, sem criar obrigações que não estavam previstas em contrato. O Laudo pode ser acompanhado por repertório de fotografias e até valer-se de assessoramento especializado, com emissão de Parecer Técnico sobre o recebimento.
Assim, expedido o Laudo Provisório do Recebimento, dois poderão ser os caminhos: a não verificação de vícios ou a anotação de vícios a serem corrigidos.
Não sendo verificada nenhuma anomalia, deve a administração municipal de pronto expedir o Termo de Recebimento Definitivo. No caso de verificação de anomalias, deve ser entregue formalmente cópia do Laudo Provisório para o contratado exercer o direito constitucional do contraditório e da ampla defesa (lembrando que o ato é procedimento administrativo).
Ressaltamos que os vícios não mencionados no Laudo Provisório somente poderão ser objeto de discussão se forem ocultos. A administração municipal não poderá exigir correção do contratado se o vício aparente não tiver sido mencionado no Laudo. Esta regra visa proteger os contratados para que a administração não perpetue na correção daquilo que deveria ter verificado provisoriamente, desta forma obrigando a administração a efetivamente fiscalizar suas obras e serviços.
A expedição do Termo Definitivo somente será efetivada após a correção dos vícios. No laudo provisório o servidor responsável deverá indicar o prazo para correção dos vícios, não podendo ser superior a 90 (noventa) dias, conforme parágrafo 3º do Art. 73 do Estatuto Licitatório, exceto em casos excepcionais. Vejamos:
Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:
(...)
§ 3o O prazo a que se refere a alínea "b" do inciso I deste artigo não poderá ser superior a 90 (noventa) dias, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados e previstos no edital
Como dito, somente os vícios não aparentes, referentes à solidez e segurança da obra ou serviços, poderão ser discutidos após a expedição do Termo de Recebimento, provisório ou definitivo. Trata-se de regra de natureza civil, pois, conforme o caput do art. 54 da Lei nº 8.666/93, aplica-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado nos contratos administrativos. Desta forma, a regra do Art. 618 do Código Civil[1] tem aplicação nas obras públicas, sendo a garantia de solidez e segurança da obra de 05 (cinco) anos.
Referente aos serviços, como são extremamente abrangentes os tipos que podem ser contratos pela administração, a regra sobre garantia deve ser observada nas anotações da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT sobre cada área e, na sua ausência, a garantia deve ser definida no edital de contratação, sendo obrigatória a fundamentação no processo administrativo do prazo de garantia.
O recebimento de bens de entrega imediata deve ser mais simplificado, pois constantemente a administração municipal recebe os mais diversos tipos de insumos. A simplificação do procedimento não significa informalização e o recebimento será registrado de forma provisória e definitiva.
A sistemática é a mesma do recebimento de obras e serviços, sendo dispensada a elaboração de Termo Circunstanciado. A exigência da elaboração deste laudo, conforme § 1ª do Art. 73 do Estatuto Licitatório, somente será exigida para aquisição de equipamento de grande vulto, sendo que os demais casos, o recebimento será mediante recibo.
Este documento denominado Recibo pode ser o reconhecimento por escrito na própria nota fiscal de que o bem entregue está de acordo com o requisitado.
O art. 74 da Lei de Licitações dispensa o Recebimento Provisório nos seguintes casos:
I - gêneros perecíveis e alimentação preparada;
II - serviços profissionais;
III - obras e serviços de valor até o previsto no art. 23, inciso II, alínea "a", desta Lei, desde que não se componham de aparelhos, equipamentos e instalações sujeitos à verificação de funcionamento e produtividade.
Observa-se que não é dispensável o Recebimento Provisório no caso de materiais e insumos entregues de forma imediata, porém, evitando-se a burocratização desnecessária, poderá no mesmo ato ser recebido provisoriamente, e após conferência, recebido de forma definitiva.
CONCLUSÃO:
Muito embora possa parecer tarefa de simples execução, o recebimento de obras e serviços e bens em geral pela administração municipal requer conhecimento prático e teórico de diversos assuntos. Desta forma, o administrador municipal precisa entender que os extremos de um processo de compras públicas devem ser executados por profissionais devidamente qualificados e constantemente treinados. O nascimento e o desfecho da compra precisam ser tratados com a mesma importância ou até superior à elaboração do edital e demais atos. Isso, possivelmente, diminuirá os riscos de uma aquisição não condizente com o objeto requisitado.
Portanto, o sucesso de uma compra pública está estritamente vinculado à boa elaboração do descritivo técnico da requisição de compras e o perfeito recebimento do bem ou prestação de serviço, jamais se admitindo o aceite final de objeto diferente do requisitado.
Nota
[1] Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.