A importância da obtenção do efeito suspensivo da apelação diretamente pelo Tribunal no caso de revogação da tutela provisória de urgência antecipatória nos casos de fornecimento de medicamentos/tratamentos
O Novo Código de Processo Civil inovou de forma auspiciosa, fazendo emergirem diversos instrumentos inovadores para mitigar os riscos os quais certas demandas possuem de serem prejudicadas. Uma delas foi a possibilidade de pleitear que o efeito suspensivo de forma direta e independentemente da chegada da apelação em segundo grau como peça apartada: o chamado efeito suspensivo impróprio[i].
Impróprio, haja vista que a regra processual civil é retratada pelo efeito suspensivo próprio, sendo que foram excetuadas hipóteses, as quais não terão como regra o referido efeito. Para as exceções, somente poderá ser pleiteado o efeito suspensivo impróprio, objeto de análise do presente artigo.
Primeiramente, importante ressaltar que o do Novo Código de Processo Civil modificou a essência da tutela antecipada, transformando-a em tutela de urgência provisória de natureza antecipatória – de forma conjunta à tutela cautelar e a tutela de evidência – de maneira a transformar algo que era praticamente um juízo de certeza, em probabilidade de direito. Entretanto, tal fato não se mostra de fato prejudicial. Senão vejamos.
Na redação atual do novo código, fica mais fácil a obtenção da tutela, apesar da mesma ser – de certa forma – mais frágil, pois é uma análise baseada em porcentagem de certeza, e não uma quase certeza: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Isto é: a probabilidade pode ser confirmada se o juiz se convencer que há veracidade plausível da parte autora, ou seja, em nosso entendimento, a partir de um juízo hipotético de 51% (cinquenta e um) por cento de certeza:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Isto é: antes do NCPC, os requisitos eram a verossimilhança das alegações (um juízo de quase certeza), somado ao fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, o que fazia com que alguns juízes ficassem temerosos de conceder um provimento que teria grande peso na decisão final, pois se baseava em um juízo de quase certeza. Modificando para mera probabilidade, nada impede que os juízes concedam a medida de urgência de maneira a mitigar os riscos e, caso perceba a qualquer momento que foi equivocada a concessão da medida, poderá revoga-la. Assim, percebe-se que a modificação do nome e de sua definição transformou o referido instituto – expressamente – em provisório.
Entretanto, é perfeitamente inteligível que o instituto da tutela antecipada não era definitivo, sendo solicitado em grande parte das demandas, sendo que era muito difícil haver um juízo de quase-certeza ou verossimilhança, dado à fragilidade inicial probatória do processo. Assim, o instituto da tutela provisória de urgência antecipatória veio de forma a confirmar algo que – na prática – já vinha acontecendo: ante à dúvida entre dois bens, prevalece inicialmente aquele que possui mais valor, preconizando-se assim os direitos fundamentais, em detrimento de bens econômicos ou outros de menor valia.
Nesse sentido, a maioria das demandas que visam o fornecimento de medicamentos e outros tratamentos se utilizam do Pedido de Tutela Provisória de Urgência Antecipada (art. 300, NCPC) na esperança de que, se verificados seus requisitos, a concessão possa representar o início do tratamento solicitado, o que, em muitos casos pode representar a própria sobrevivência da parte ou uma alternativa de vida digna.
Porém, não são raras as vezes que após todo trâmite processual com o autor sendo devidamente tratado, no momento da prolação da Sentença o magistrado julgue o pedido inicial improcedente, revogando assim a tutela provisória anteriormente concedida, gerando uma enorme alteração, não só na situação processual anteriormente existente, mas também na própria vida da parte autora que se verá repentinamente desamparada da medida judicial que garantia sua saúde.
Na vigência no Código de Processo Civil 1973, neste tipo de situação seria possível a interposição do recurso de apelação com efeito suspensivo vinculado ou “automático”, isso porque o antigo art. 520 expressava como regra o duplo efeito no recurso de apelação, apenas excetuando algumas situações de recurso apenas no efeito devolutivo, como a confirmação ou concessão de tutela antecipada na Sentença (inciso VII). Assim, a parte autora não teria seu tratamento de saúde prejudicado no caso da revogação da tutela antecipada no momento da sentença.
No entanto, o Novo Código de Processo Civil trouxe uma brusca e prejudicial alteração pois, mesmo com a repetição da regra do duplo efeito no recurso de apelação prevista no caput do art. 1.012, em seu §1º são elencadas novas situações onde o recurso possuirá apenas seu efeito devolutivo, entre elas, a confirmação, concessão ou revogação da tutela provisória (inciso V).
Assim, de acordo com o novo regramento, os recursos de apelação nos casos em que parte estiver recebendo um tratamento de saúde mediante Tutela Provisória e esta for revogada na Sentença, não possuirão o efeito suspensivo como regra, o que, sem dúvidas, irá gerar uma situação de risco a parte, já que será interrompido todo um tratamento de saúde já iniciado, podendo ocasionar danos irreversíveis a saúde da parte. Tal alteração prejudicial somente poderia ser mitigada com a criação do instituto ora em discussão: o pedido de efeito suspensivo da sentença diretamente ao Tribunal.
Nessa direção, é de extrema importância o instrumento processual previsto no art. 1.012, §3º, incisos I e II, do Novo Código de Processo Civil, pois fora criada a possibilidade para que parte prejudicada pela Sentença ingresse de forma urgente, inclusive no período entre a interposição e a distribuição do recurso de apelação, ou mesmo durante o trâmite regular do referido recurso, com um pedido de efeito suspensivo diretamente ao Tribunal competente para julgamento do mesmo, de forma que a concessão do efeito suspensivo possa ser realizada independentemente dos trâmites processuais de remessa da apelação, possibilitando que a parte possa reaver seu tratamento interrompido de forma célere, preservando sua saúde e vida.
Ademais, cumpre ressaltar que atualmente que a competência para concessão do efeito suspensivo no recurso de apelação é unicamente do Tribunal competente para julgá-la (para o Relator se já distribuída ou para um Relator designado que restará prevento - §4º), pois, de acordo com o art. 1.010 do Novo Código de Processo Civil, o Juízo de primeiro grau apenas possui competência para receber o recurso e conduzir o contraditório e a ampla defesa, independente de juízo de admissibilidade (§3º), diferentemente da regra prevista no art. 518 do Código de Processo Civil de 1973, onde o magistrado de primeiro grau decidia os efeitos em que o recurso seria recebido. Assim, qualquer falha na celeridade da remessa do recurso pode ser suprida pela decisão do Tribunal acerca do pedido de efeito suspensivo da sentença.
Conforme o exposto, isto possibilita que a apreciação da urgência aconteça antes da análise integral da apelação, de forma a garantir que não se pereçam demandas que necessitam de decisões liminares urgentes.
Verificada a inovação para concessão de pedido suspensivo, cabe agora analisar os requisitos previstos no art. 1.012, § 4º para a concessão pelo Tribunal, quais sejam, a demonstração da probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.
Perceba-se que – principalmente – o último requisito citado, se enquadra nitidamente nos casos referentes à interrupção do fornecimento de tratamentos médicos, em caso de sentença que revoga a tutela antecipada ou simplesmente julga o processo improcedente sem fazer menção à tutela provisória de urgência, o que – entendemos – configurar-se-ia uma revogação tácita que, caso não corrigida em embargos declaratórios, deverá ser analisada no pedido de efeito suspensivo ao Tribunal.
Depois de esmiuçada a referida inovação legal, segue in verbis o teor do artigo 1.012 e parágrafos relevantes, do NCPC:
Art. 1.012. A apelação terá efeito suspensivo.
§ 1º Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
(...) § 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:
I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;
II - relator, se já distribuída a apelação.
§ 4o Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. – grifado.
Ressalta-se que a fundamentação se mostra imperiosa, com base no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como pelo artigo 11 do NCPC, a saber:
Constituição Federal
Art. 93.
IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; - grifo nosso.
NCPC
Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
Vejamos o que esclarece Misael Montenegro Filho acerca da temática:
“(...) Em respeito ao princípio da fundamentação, abrigado pelo inciso IX do artigo 93 da CF e pelo artigo 11 deste código, o relator não pode se limitar a afirmar a probabilidade de provimento do recurso ou, desde que a fundamentação seja relevante, o risco de dano grave ou de difícil reparação, quando suspender a eficácia da sentença. Diferentemente, deve fundamentar o pronunciamento, cotejando os elementos objetivos do processo com os requisitos legais. Além disso, é importante destacar que a lei não exige a coexistência dos requisitos, contentando-se com o preenchimento de requisito único, que pode ser a probabilidade de provimento do recurso, que se insere numa espécie de prejulgamento, ou o risco de grave dano ou de difícil reparação, desde que a fundamentação seja relevante. A relevância da fundamentação se distingue da probabilidade de provimento do recurso, sendo mais rasa, se comparada a este último requisito.[ii]
Pertinente ressaltar decisão inovadora obtida recentemente nos exatos termos debatidos no presente artigo, pertencente aos autores:
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I ? TRF SUBSECRETARIA DA 3ª TURMA
00501 PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO Nº 0018134-94.2016.4.03.0000/SP 2016.03.00.018134-6/SP RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO REQUERENTE : FRANCILENE GOMES DA CRUZ ADVOGADO : SP312671 RICARDO DE LEMOS RACHMAN e outro(a) REPRESENTANTE : ELIZETE RIBEIRO DA CRUZ REQUERIDO(A) : Uniao Federal ADVOGADO : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS No. ORIG. : 00002239320164036103 1 Vr SAO JOSE DOS CAMPOS/SP EMENTA PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO. ARTIGO 1.012 DO CPC/2015. PRESENÇA DOS REQUISITOS. DIREITO À SAÚDE. CONCESSÃO DE MEDICAMENTO. 1. Encontram-se presentes os requisitos para suspender a eficácia da sentença, mantendo-se a antecipação de tutela anteriormente concedida. 2. Com efeito, a saúde é um direito social e fundamental do indivíduo a ser prestado pelo Estado (artigos 6º e 196 da Constituição Federal), cumprindo aos entes públicos a realização de todas as necessidades a fim de garantir o direito à vida digna do ser humano. 3. Nesse prisma, sendo o Poder Judiciário o guardião da Constituição Federal, deve ele zelar pela efetiva promoção dos direitos fundamentais nela assegurados, exigindo-se do Poder Executivo uma atuação positiva, sem adentrar, todavia, na discricionariedade da Administração Pública. Vale dizer, ao Judiciário cabe avaliar a legalidade da negativa da prestação do serviço de saúde. 4. Ou seja, não cabe ao Judiciário avaliar se o medicamento pleiteado é ou não adequado à saúde do paciente, de modo que, havendo prescrição médica acompanhada de relatório justificando a necessidade do remédio, ao Judiciário cumpre o dever de determinar o seu fornecimento a fim de fazer valer os direitos fundamentais à vida, à saúde e à dignidade humana, os quais merecem interpretação e aplicação ampla, e não restrita. 5. Note-se que, conforme relatório médico, o fármaco VIMIZIM possui registro na ANVISA, sendo o único tratamento específico para a doença que acomete a autora, demonstrando ser eficaz na melhora da condição da paciente. 6. Desse modo, além de vislumbrar a probabilidade de provimento do recurso de apelação, tenho que há risco de dano grave ou de difícil reparação, pois, quanto mais tempo se leva para iniciar o tratamento, mais a doença pode progredir e dificultar a melhora de sobrevida da autora. 7. Efeito suspensivo concedido. Agravo interno prejudicado. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conceder o efeito suspensivo à apelação interposta nos autos n. 000023-93.2016.4.03.6103 e julgar prejudicado o agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. São Paulo, 15 de fevereiro de 2017. ANTONIO CEDENHO Desembargador Federal. – grifos aditados.
Conforme podemos perceber, além do Desembargador ter concedido o efeito suspensivo aos efeitos da sentença, restabelecendo a liminar concedida, ainda sinalizou grande probabilidade de sucesso na apelação, que é requisito imposto pelo artigo 1.012, § 4º do Novo Código de Processo Civil. Isto demonstra, por si, que o instituto do pedido de efeito suspensivo em apelação facilita ainda o trabalho dos servidores do Judiciário, pois conseguem visualizar os bens fundamentais de forma anterior às formalidades legais; ou seja: podem dar prioridade seletiva ao risco, em detrimento de formalidades legais ou diplomas menos precípuos no caso concreto.
É mister reafirmar que a temática se faz imprescindível na defesa do direito à saúde e vida, bens fundamentais indisponíveis, irrenunciáveis, inalienáveis, não precificáveis e oponíveis erga omnes, conforme explicitou Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, em seu Curso de Direito Constitucional:
“Os direitos fundamentais podem ser conceituados como a categoria jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimensões. Por isso, tal qual o ser humano, tem natureza polifacética, buscando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e na sua preservação (direitos relacionados à fraternidade e à solidariedade)[iii]”. – grifos aditados.
O direito magno à vida, através da defesa de outro bem inerente à mesma – a saúde – deverá ser defendido através do referido instituto, de forma a minorar quaisquer consequências de revogação da tutela provisória em sentença. À propósito, bem disciplinaram Bruna Pinotti Garcia e Rafael de Lazari, em obra recente denominada Manual de Direitos Humanos[iv]:
(...) sob o prisma da Constituição brasileira, de maneira indúbia é no direito à saúde que se concentram as principais discussões recentes do Direito Constitucional.
Esse acirramento de ânimos no que diz respeito à saúde se dá tanto porque, de todos os direitos sociais, este é o que mais perto está do direito fundamental individual à vida, do artigo 5º, caput, da Constituição pátria, como porque são visíveis os avanços da medicina/indústria farmacêutica nos últimos tempos – embora não sejam menos cristalinos os preços praticados no setor. É dizer: o direito fundamental à saúde tem custo de individualização exacerbado, se comparado com o direito social à educação, por exemplo.
Como se não bastasse, é ululante o caráter híbrido da saúde, em considerando seus enfoques positivo – o direito individual de receber saúde -, e negativo – o dever do Estado de fornecer saúde.
Em suma: a sentença que confirma, concede ou revoga a tutela antecipada será recebida no efeito apenas devolutivo. Isto é: a parte que possuísse uma liminar, se revogada em sentença, poderá apelar somente no efeito devolutivo. Um prejuízo irreparável, se não fosse a possibilidade de arguir a concessão da liminar com a suspensão da sentença diretamente em segundo grau, seja logo em seguida à apelação (momento em que o relator ficará prevento) ou durante o julgamento da mesma. Em qualquer caso, o parágrafo 4º determina que há necessidade de demonstrar a probabilidade de provimento da apelação, ou risco de dano grave ou de difícil reparação, o que - aparentemente - remonta raízes do Código de Processo Civil de 1973, através do antigo artigo 273, que mencionava como requisito da tutela antecipada o “fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação”.
Desta forma, o pedido suspensivo dos efeitos da sentença diretamente em segundo grau, em peça apartada, se mostrou um notável acerto, pois é a única medida que pode garantir o imediato restabelecimento de uma liminar cassada em sentença (principalmente nos casos de doentes graves que possuíam tutela provisória de urgência antecipatória, mas que foram revogadas em sentença, deixando estes muitas vezes em iminente risco de óbito).
Recomendável, pois, após o advento do Novo Código de Processo Civil, conforme a práxis tem mostrado eficiente, a interposição da apelação e, logo que obtido o protocolo, seja diretamente protocolizado o pedido apartado de efeito suspensivo diretamente ao Tribunal, de forma a possibilitar a prevenção do Relator e mais: a análise dos requisitos de urgência, que podem salvar até mesmo a vida de seu cliente.
Ricardo de Lemos Rachman*
*O autor exerce a advocacia especializada em defesa da saúde e vida, visando garantir os direitos fundamentais insculpidos no artigo 5º da Lex Magna. Entende por necessária sempre a preconização do direito magno, em detrimento de bens econômicos ou interesses abstratos, quando confrontados com a realidade comprovada no caso concreto – como em uma demanda em que se busca medicamento contra o Estado ou Plano de Saúde.
Referências Bibliográficas: