“Não há nenhum interesse social em multiplicar as falências, provocando depressões econômicas, recessões e desemprego numa época em que todas as nações do mundo lutam precisamente para afastar esses males. Uma falência pode provocar um reflexo psicológico sobre a praça, e todas as nações do mundo procuram evitar o colapso das empresas, que têm como consequência prática o desemprego em massa nas populações" (Ministro Aliomar de Andrade Baleeiro, já nos idos da década de setenta).
A fase pré-falimentar marca o momento decisivo para a empresa e para toda economia do país, sobretudo, em relação ao destino de seus empregados e a manutenção da sua atividade produtiva. A Lei nº 11.101/05 (Lei de Falências e de Recuperação de Empresas), hoje com mais de uma década, eliminou a hipótese de atuação obrigatória do Ministério Público na fase pré-falimentar, determinando a sua intervenção apenas a partir da sentença que decreta a quebra, no único propósito de defender os interesses da massa na qualidade de custos legis:
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.
Tal modificação substancial no eixo fundamental de atuação do ministério público, no que diz respeito ao momento adequado para o seu ingresso no processo falimentar foi objeto de controvérsias durante todo o processo legislativo que culminou na promulgação da à época nova lei de falências e recuperações judiciais, levando, inclusive, posteriormente ao veto do art. 4° e mais especificamente ao seu parágrafo único por parte da presidência da república, por considerar contrárioa ao interesse público a participação obrigatória do parquet em todas as fases do processo falimentar “Além das disposições previstas nesta Lei, o representante do Ministério Público intervirá em toda ação proposta pela massa falida ou contra esta” – como veremos, tal dispositivo foi vetado sob o alvo de muitas críticas de membros da instituição [1] motivando a edição de portarias autorizando aos seus membros a não considerarem o referido veto.
A mensagem de veto 59/2005 encaminhada ao Senado Federal pela Presidência da República destacou o fato de que o ministério público já era suficientemente sobrecarregado por já ser legitimado a atuar “não apenas no processo falimentar, mas também em todas as ações que envolvam a massa falida, ainda que irrelevantes, e.g. execuções fiscais, ações de cobrança, mesmo as de pequeno valor, reclamatórias trabalhistas etc., sobrecarregando a instituição e reduzindo sua importância institucional”. Tal conclusão se demonstra suficientemente plausível se levarmos em consideração as inúmeras atribuições que o ministério público passou a ter em meio a um estado democrático de notável e crescente complexidade, sobretudo, se considerarmos que sua atuação, ao menos da fase pré-falimentar, se restringiria a direitos disponíveis.
Ao analisar o veto presidencial imposto ao art. 4º da Lei nº 11.101/05 e compará-lo à redação do art. 210 do DL 7.661/45, Fábio Ulhoa Coelho[2] conclui que ”não se justificavam as inúmeras manifestações reservadas a esse órgão pela lei anterior. Serviam, na maioria das vezes, unicamente para retardar o andamento do processo. A cultura forense associada à Lei de 1945 deve ser, por isso, diluída, de forma a prestigiar a atuação minimalista do Ministério Público prevista pela nova lei”. Logo em seguida o jurista (op.cit, p. 269) conclui: “a partir da entrada em vigor da nova lei, deve-se abandonar a prática largamente difundida de o juiz remeter ao Ministério Público os autos do pedido de falência, para parecer, logo após a manifestação do requerido ou o transcurso do prazo para esta”.
Há que se ressaltar que as demais e diversas hipóteses que legitimam a atuação do parquet no processo falimentar como custos legis, na qualidade de órgão interveniente e, em meio a ações penais como parte (órgão agente), restaram-se naturalmente inalteradas não cabendo aqui, devido a limitação temática do artigo a sua exposição.
O pedido de falência, nesta linha de raciocínio, deve ser visto com reservas e severas restrições, mantendo-se sempre estribado, não só nos requisitos formais exigidos em lei, bem como na natureza jurídica do instituto. Em suma, quem pleiteia a falência de outrem deve efetivamente atendê-la e não dela se valer para a cobrança de um crédito amparado por outros meios legais de resgate. O requerimento de falência deve ser o último dos remédios, justamente por ser o mais catastrófico deles, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
FALÊNCIA. COBRANÇA. INCOMPATIBILIDADE. O processo de falência não deve ser desvirtuado para servir de instrumento de coação para a cobrança de dívidas. Considerando os graves resultados que decorrem da quebra da empresa, o seu requerimento merece ser examinado com rigor formal, e afastado sempre que a pretensão do credor seja tão somente a satisfação do seu crédito. Propósito que se caracterizou pelo requerimento de envio dos autos à Contadoria, para apurar o valor do débito, pelo posterior recebimento daquela quantia, acompanhado de pedido de desistência da ação. Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 136.565/RS , Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 23/02/1999, DJ 14/06/1999)
FALÊNCIA. Protesto. Intimação. A falência, instituto que tem sido desvirtuado para servir de instrumento coativo à cobrança de dívidas, não pode ser deferida se não atendidas rigorosamente as exigências formais."(REsp n. 157.637/SC, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 1º.9.1998)”
O poder de influenciar negativamente as decisões do magistrado é algo perigoso, sobretudo, quando tal mister é feito de forma vaga e evidentemente às cegas do contexto ao qual as partes estariam inseridas. Também devendo-se considerar que não há que se cogitar interesse público existente na fase pré-falimentar.
A participação do Ministério Público guardaria alguma pertinência afim de possibilitar a defesa dos interesses potencialmente conflitantes da massa falida[3], não para opinar no sentido ou não da decretação, já que até então estar-se-ia discutindo direitos disponíveis – este era o entendimento que justificava a participação anterior, havendo, inclusive, quem justificasse que a sua participação era conferida para que o parquet fosse se familiarizando com o objeto daquilo que seria marcado por sua atuação, um argumento falho e anticientífico.
Há de se considerar que o texto original submetido a sanção da presidência da república do projeto de Lei 4.376/93, que posteriormente se tornou a Lei 11.101/05, O eloquente veto ao art. 4º da Lei nº 11.101/05 por parte da Presidência da República– historicamente a contar do ano de 2005 eliminaram-se quaisquer hipóteses de participação do Ministério Público na fase pré-falimentar, estamos diante de interesses disponíveis, inclusive, este assunto já foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça:
FALÊNCIA. MINISTÉRIO PÚBLICO. FASE PRÉ-FALIMENTAR. DESNECESSIDADE DEINTERVENÇÃO. LEI N. 11.101/05. NULIDADE INEXISTENTE. I - A nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei nº 11.101/05) não exige a atuação geral e obrigatória do Ministério Público na fase pré-falimentar, determinando a sua intervenção, apenas nas hipóteses que enumera, a partir da sentença que decreta a quebra (artigo 99, XIII). II - O veto ao artigo 4º daquele diploma, que previa a intervenção do Ministério Público no processo falimentar de forma genérica, indica o sentido legal de reservar a atuação da Instituição apenas para momento posterior ao decreto de falência. III Ressalva-se, porém, a incidência da regra geral de necessidade de intervenção do Ministério Público antes da decretação da quebra, mediante vista que o Juízo determinará, se porventura configurada alguma das hipóteses dos incisos do artigo 82 do Código de Processo Civil, não se inferindo, contudo, a necessidade de intervenção pela natureza da lide ou qualidade da parte (artigo 82, inciso III, parte final) do só fato de se tratar de pedido de falência. IV - Recurso Especial a que se nega provimento. (STJ - REsp: 996264 DF 2007/0241453-4, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 19/08/2010, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/12/2010).
Com isso, vê-se, claramente, que a intenção do Poder Executivo, ao vetar o art. 4º, foi a de ajustar a Lei n.º 11.101/05 ao novo perfil institucional do Ministério Público, privilegiando a sua atuação como órgão agente. Não pode haver dúvidas, a partir da promulgação da atual lei de falências e recuperações judiciais, o momento processual adequado para a intervenção do ministério público se dá com a instauração do concurso universal de credores.
Devemos sempre recorrer as lições mais básicas do estudo do direito, mesmo quando o assunto possa vir a suscitar questões de alta indagação. A interpretação teleológica é aquela que busca interpretar a finalidade da norma ou de fato da vida em sentido mais amplo. O Ministério Público deve se limitar a ser o curador e fiscal de massas falidas, em virtude dos interesses socioeconômicos potencialmente conflitantes da massa, fora isso, sua atuação tem o efeito de gerar nulidades ao processo tendo em vista o potencial prejuízo que a atuação de quem não detém legitimidade seja por si só uma nulidade.
Em 2007 o Ministério Público de Minas Gerais divulgou o relatório final da Comissão Especial Designada para a Apresentação de Proposta de Otimização da Intervenção do Ministério Público no Processo Civil, opinando de forma conclusiva sobre a desnecessidade de sua intervenção:
Cabe indagar, contudo, qual seria o momento inicial de intervenção: quando do pedido pré-falimentar ou apenas após a decretação da quebra? Muito embora haja entendimento em sentido oposto, a intervenção do Ministério Público deve-se dar tão-somente a partir da existência da execução concursal. Com efeito, o pedido de falência não se confunde com o processo de falência – este, sim, de execução coletiva, quando emerge o interesse público e a obrigatoriedade de intervenção do Ministério Público, por expressa disposição legal. Desse modo, entende-se que o órgão do Ministério Público deve atuar no processo falimentar somente após a decretação da quebra. Registre-se que 71% dos membros da instituição pesquisados concluíram pela desnecessidade dessa intervenção.
Logo em seguida, em meados do ano de 1998 o então Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo proferiu o despacho 72.873/97 que servia como base para orientar a atuação dos demais membros do ministério público, já questionando a necessidade de atuação do ministério público, na mesma linha a qual foi posteriormente adotada pelo legislador:
Hoje, entretanto, o quadro é outro, com normas constitucionais expressas e expressivas quanto à missão institucional do Ministério Público e de seu verdadeiro papel na defesa dos interesses efetivamente públicos, coletivos ou homogêneos, sobejando, inclusive, atribuições extrajudiciais na condução de enorme feixe de investigações e/ou medidas, visando ao cumprimento desses misteres. Descabe, pois, nesse superior contexto, permanecer o órgão ministerial intervindo em meros pedidos de falência. Além de tudo isso, na atualidade o frequente uso desses pedidos de falência como forma indisfarçável de ação de cobrança, e a elevação abrupta de seu número total, lembre-se, a todo tempo indo e vindo à Promotoria, tem consumido precioso e muitas vezes até inexistente tempo dos membros do Ministério Público, de forma a prejudicar a prestação do efetivo serviço naquilo em que, nesta ou noutras áreas, deve, legalmente, ocorrer a sua intervenção.
Contudo, desconsiderando tudo que foi exposto e em colisão com a própria lei e o entendimento dos tribunais a Procuradoria Geral de Justiça do Rio de Janeiro publicou a Recomendação 01/2005 – recomendando que seus membros desconsiderassem o comando claro da Lei 11.101/05 no que diz respeito a não intervenção do Ministério Público na fase pré-falimentar. Logo em seguida, em 2008, o mesmo órgão colegiado por meio da Deliberação 20-A de 18 de Novembro de 2008 de forma taxativa determinou como essencial a atuação do parquet na fase pré-falimentar:
Art. 1º - Além das hipóteses previstas nos artigos 127 e 129 da CRFB e na legislação infraconstitucional, existe interesse público a justificar a intervenção ministerial nos seguintes casos:
VIII - requerimento de falência, na fase pré-falimentar
Tal posicionamento além de ser diametralmente contrário a lei e ao entendimento dos tribunais superiores e dos demais estados, lança um alto grau de incerteza para as relações jurídicas, que deveriam ser dotadas de suficiente grau de previsibilidade. Seguir aplicando tal entendimento acarreta riscos processuais que facilmente gerariam a nulidade de processos futuros, atrapalhando mais ainda os processos falimentares.
Justificar a atuação com base apenas no interesse público como pretende o ministério público do Estado do Rio de Janeiro é medida que não se sustenta e que se distancia a realidade do novo modelo institucional adotado tanto do ministério público quanto da nova lei de falências. Caso exista um interesse tão relevante que obrigue e justifique o interesse público da sua atuação em meio a defesa da fé pública, do comércio e da economia, teríamos um homo juridicus de Jhering, que faria com que o ministério público participasse até de execuções de títulos extrajudiciais, caso a urgência de sua intervenção em defesa da economia fosse convincente e bastasse por si própria.
[1] JUNIOR, Mario Moraes Marques. O Ministério Público na nova lei de falências. Revista da Associação do Ministério Púbico do Estado do Rio de Janeiro. Website: http://amperj.temp.w3br.com/artigos/view.asp?ID=86, acesso em 19/03/2017.
[2] COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 29.
[3] A Recomendação 01/2005 emitida pela Procuradoria-Geral de Justiça do Rio de Janeiro é ilegal, por desconsiderar a eliminação da hipótese de participação do Ministério Público na fase pré-falimentar, devido a própria lei de 11.101 /2005 que o excluiu.