RESUMO: A sociedade anônima é a forma preferencial dos grandes empreendimentos (ou macroempresas), cuja atividade impacta não apenas os seus participantes, como as economias nacionais, o mercado consumidor e de trabalho e o meio ambiente. Isto se dá em razão da sua aptidão em amealhar grandes montas através do apelo à poupança popular propiciado pelo mercado de valores mobiliários, cuja credibilidade e funcionamento hígido interessam a toda a coletividade. Apesar de institutos como a Governança Corporativa e o Novo Mercado, que buscam atuar no aumento do nível de eficiência e transparência da gestão das companhias, muitas situações demandam uma solução jurisdicional. Ao mesmo tempo, a massificação das relações sociais, econômicas e jurídicas originou uma séria de situações que demandam um tratamento coletivo, em razão da natureza dos interesses e direitos envolvidos, de cunho transindividual. Neste sentido, a sistemática processual tradicional se adequou a essa nova demanda, conferindo um novo tratamento a institutos como a legitimidade ativa de forma que pudesse atender aos objetivos do processo coletivo.
INTRODUÇÃO
O problema científico central enfrentado no presente trabalho consiste em verificar quais são os legitimados a propor a Ação Civil Pública para a tutela coletiva de investidores no mercado de valores mobiliários, tendo em vista que a Lei nº 7.913/89, em seu art. 1º, apenas menciona expressamente o Ministério Público. Para tanto, serão analisados a sociedade anônima e o mercado de valores mobiliários, bem como o manejo da ação civil pública para a tutela coletiva dos investidores no mercado de valores mobiliários, evidenciando a sua importância e conveniência e destacando a ampliação do rol de legitimados, através da legitimação extraordinária.
A importância do tema reside no fato de ser imprescindível a efetiva tutela dos interesses dos investidores, em consonância com o direito fundamental de acesso à justiça, promovendo o ressarcimento dos danos causados e restaurando a credibilidade das companhias e, sobretudo, do mercado de valores mobiliários. Ademais, o funcionamento hígido do mercado de valores mobiliários interessa a toda a coletividade, tendo em vista a sua correlação com o volume de investimentos e o desenvolvimento econômico do país.
A SOCIEDADE ANÔNIMA E O MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS
No Brasil, as sociedades anônimas são regidas pela Lei nº 6.404/76, com as alterações promovidas pelas Leis nº 9.457/97 e 10.303/2001. Cumpre ressaltar ainda que as disposições do Código Civil aplicam-se às sociedades anônimas “nos casos omissos”, por força do artigo 1.089 deste diploma legal. Merecem menção, ainda, as Leis nº 4.278/65, que disciplina o mercado de capitais e estabelece medidas para o seu desenvolvimento, e 6.385/76, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários.
A legislação brasileira, por sua vez, utiliza as expressões “sociedade anônima” e “companhia” como sinônimos1. Modesto Carvalhosa define a sociedade anônima da seguinte forma:
“[...] pessoa jurídica de direito privado, de natureza mercantil, em que o capital se divide em ações de livre negociabilidade, limitando-se a responsabilidade dos subscritores ou acionistas ao preço de emissão das ações por eles subscritas ou adquiridas”2.
A definição apresentada contempla expressamente a maior parte das características apresentadas pela sociedade anônima no ordenamento jurídico brasileiro. Entretanto, André Luiz Santa Cruz Ramos3, acrescenta a estas a natureza capitalista, e a identificação exclusiva por denominação.
No quadro geral das características atribuídas pela lei e pela doutrina à sociedade anônima, duas se destacam: a limitação da responsabilidade e a divisão do capital social em ações de livre negociabilidade. São elas as principais responsáveis pelos crescentes apelo e atratividade à poupança popular de que gozam as sociedades anônimas, ao atribuir a este tipo de investimento a segurança, liquidez e flexibilidade desejáveis4.
As sociedades anônimas possuem capital social dividido em ações de livre negociabilidade e transmissibilidade por atos inter vivos ou mortis causa. Tal característica confere maior liquidez ao investimento, uma vez que a qualquer momento o acionista pode buscar vender a sua participação através do mercado de valores mobiliários ou por negociação direta com o comprador (mercado de balcão). Ademais, uma vez integralizada a ação, o acionista tem sua responsabilidade limitada ao preço de emissão da ação, pondo a salvo o restante do seu patrimônio.
Em que pese existam grandes companhias de capital fechado, é a negociação de valores no mercado de valores mobiliários que proporciona o apelo à poupança popular, característica das mais importantes para o sucesso deste tipo societário. Dessa forma, se revela importante algum conhecimento sobre do que se trata e como funciona o mercado de valores mobiliários.
Embora não exista um consenso na doutrina, é possível afirmar, sob uma perspectiva prática, que as expressões mercado financeiro e mercado de capitais guardam uma relação de gênero e espécie, sendo costumeiramente equiparados, conforme conceitua Lionel Zaclis5:
“A primeira corresponde a uma acepção ampla, abrangendo todas as operações que tenham por objeto dinheiro, crédito, capitais. Já a segunda, se refere ao complexo dos negócios efetuados com valores mobiliários emitidos por companhias abertas [...].”
Newton de Lucca6, entretanto, esclarece que apesar de haver semelhanças entre os funcionamentos, bem como uma finalidade comum entre os dois mercados – captação de recursos por parte das empresas – a diferença reside no fato de que no mercado de capitais também são negociados títulos públicos, o que não pode ser feito no mercado de valores mobiliários por força do §1º do art. 2º da Lei nº 6.385/76, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), com as alterações efetuadas pela Lei nº 10.303/01.
O mercado de valores mobiliários ou mercado de capitais, por sua vez, se caracteriza pela relação direta entre os tomadores de recursos e os investidores, conforme assevera Otávio Yazbek7. A possibilidade de apelo direto à poupança popular se traduz, via de regra, em vantagens tanto para as companhias (em termos de custos para a tomada do capital), quanto para os investidores (consistente em retornos financeiros maiores em relação às opções disponibilizadas pelos bancos comerciais e de investimento).
Atualmente, ganham relevo os institutos do Novo Mercado e da Governança Corporativa, na condição de iniciativas atuais que visam o fortalecimento do mercado de valores mobiliários, que passam pelo aumento da eficiência e da transparência na gestão das companhias, bem como no fortalecimento da proteção aos investidores.
Conforme assevera Nadialice Francischini de Souza8, a Governança Corporativa é um conjunto de práticas que, a um só tempo, representa um poder estruturado, estabelece normas que devem ser aplicados internamente, objetiva a concretização de valores e princípios socialmente valorizados e o atendimento e a conciliação dos diversos atores envolvidos.
Para atingir os seus objetivos, a Governança Corporativa incentiva o fortalecimento da atuação do Conselho de Administração9, que, por sua vez, deve se orientar por quatro diretrizes, quais sejam: transparência, integridade, prestação de contas e responsabilidade corporativa10. Tais diretrizes guardam relação com os quatro princípios ou valores propugnados em 1999 pela Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), respectivamente: disclosure, fairness, accountability e compliance.
De acordo com Maiana Martinez Campos11, disclosure corresponde à transparência das informações que impactam o negócio. Já fairness diz respeito ao senso de justiça e equidade nos relacionamentos entre os acionistas. A accountability, por sua vez, relaciona-se à obrigação de prestar contas, possibilitando o controle dos atos dos administradores. Por fim, o compliance refere-se ao cumprimento das normas reguladoras.
O Novo Mercado é considerado o nível máximo e, segundo Leslie Amendolara12, consiste num compromisso de práticas diferenciadas de Governança Corporativa de adesão voluntária, possuindo natureza jurídica de contrato de adesão entre a BM&FBOVESPA, a sociedade, seus controladores e administradores e que, uma vez pactuado, possui caráter obrigatório. Desde a sua criação, o Novo Mercado se tornou o padrão ideal de transparência e governança exigido pelo mercado. Dessa forma, a adesão ao sistema propicia às companhias a valorização de suas ações e outros ativos negociados em bolsa de valores13.
A principal exigência trazida pelo Novo Mercado é a de que o capital social da companhia aderente seja composto, exclusivamente, por ações ordinárias, de forma que todos os acionistas possuam direito a voto. Tal exigência coíbe a prática de captação de recursos no mercado através do aumento do capital social sem a correspondente diluição do poder.
A TUTELA DOS DIREITOS TRANSINDIVIDUAIS E O ACESSO À JUSTIÇA
As expressões “metaindividuais”, “transindividuais”, “superindividuais”, “coletivos em sentido amplo” são utilizadas para significar uma realidade que, até a metade do século XX, se referia ao interesse estatal. Contudo, de acordo com Edilson Vitorelli Diniz Lima14, tal concepção foi julgada insuficiente e abandonada a partir da constatação de que justamente o Estado é, muitas vezes, o responsável pela violação desses direitos e interesses.
A classificação e conceituação dos interesses metaindividuais são trazidas pelo artigo 81 da Lei nº 8.078/90. Apesar de parte da doutrina, como José Marcelo Menezes Vigliar15, considerar tais definições insuficientes e imprecisas, é fato que a conceituação trazida pelo Código de Defesa do Consumidor contribuiu para dar efetividade à tutela dos direitos coletivos em sentido amplo, eliminando as dúvidas anteriormente existentes na doutrina e na jurisprudência.
O sistema processual tradicional, de cunho eminentemente liberal e individualista, foi estruturado para atender à tutela de direitos subjetivos individuais, mediante iniciativa do próprio lesado16. Assim, a única forma de coletivização da demanda seria a formação de litisconsórcio. Tal instituto, contudo, se revela adequado para pequenos grupos, mas incapaz de propiciar uma tutela jurisdicional efetiva em questões que envolvam milhares ou milhões de pessoas, ou, ainda, de direitos que não são titularizados por um ou alguns indivíduos, e sim por toda a sociedade, sendo de todos sem ser de ninguém especificamente, como acontece com os direitos difusos, conforme afirma Bruno Wurmbauer Junior17.
A existência cada vez mais comum de relações jurídicas complexas, que envolvem direitos e interesses coletivos, demanda alterações na forma de conceber e instrumentalizar o processo. Para José Marcelo Menezes Vigliar18, as alterações pelas quais vem passando o processo civil, refletem uma ideologia que busca levá-lo aos seus “consumidores”, ou seja, àqueles a serviço dos quais deve funcionar o sistema jurídico, destinando-se a efetivar o postulado constitucional do Acesso à Justiça.
A preocupação com o tratamento judicial de problemas coletivos não é recente. A massificação das relações econômicas, sociais e jurídicas ocasionada pela Revolução Industrial e pelo avanço tecnológico experimentado durante o século XX, bem como a positivação dos chamados “direitos fundamentais de terceira geração”, aumentaram a importância e o interesse sobre a tutela jurisdicional de direitos coletivos, ao tempo em que expuseram a inadequação dos mecanismos tradicionais, que foram idealizados para resolver demandas individuais.
A legislação pátria, por sua vez, não apresenta um conceito de ações coletivas ou processo coletivo, cabendo à doutrina e à jurisprudência a sua definição, observando-se a tendência de fazê-lo a partir do seu objeto litigioso. Neste sentido, para Fredie Didier Jr. 19, a ação coletiva é a demanda que instaura um processo coletivo. O processo, por sua vez, será coletivo se a relação jurídica litigiosa for coletiva.
Para José Marcelo Menezes Vigliar20, com fulcro na classificação de José Carlos Barbosa Moreira, as ações coletivas seriam aquelas que tutelam um interesse que é coletivo, seja essencialmente ou acidentalmente. Os primeiros seriam marcados pela indivisibilidade, abrangendo os interesses difusos e coletivos, enquanto os segundos teriam o traço da divisibilidade, correspondendo aos direitos individuais homogêneos. Entretanto, no entendimento de Lionel Zacli21, a caracterização da ação coletiva exclusivamente a partir do seu objeto é insuficiente e imprecisa, pois, apesar de, muitas vezes, não ser o meio mais adequado, é possível a defesa de interesses e direitos coletivos através de ações estruturalmente individuais.
Em que pese a legitimação extraordinária não seja uma novidade, nem exclusividade das ações coletivas, bem como a legislação pátria preveja hipótese de legitimação ordinária para ajuizamento deste tipo de ação22, o processo coletivo não deixa de se caracterizar por uma ampliação sensível e importante do rol de legitimados. Isto porque, tratando-se de interesses coletivos, as normas não se dirigem a sujeitos individualizados e determinados, mas à preservação de bens e valores coletivos, de forma que a legitimidade não pode decorrer da vinculação direta do indivíduo com o fato ou direito, mas da escolha política do legislador, positivada na norma processual.
Atualmente, a tutela jurisdicional coletiva tem um importante papel na promoção do acesso à justiça, à medida em que, através das ações coletivas, que contam com um regime de legitimidade ativa e coisa julgada diferenciado, muitas situações que não sofriam tratamento algum são levadas ao conhecimento e apreciação do Poder Judiciário e recebem uma solução uniforme. Ao mesmo tempo, se espera que as ações coletivas tenham o condão de diminuir o número de ações individuais em trâmite, proporcionando maior eficiência e agilidade no oferecimento da solução jurisdicional.
Inicialmente, sob a égide do Estado Liberal, privatista e individualista, o acesso à justiça compreendia apenas o direito de ação, ou seja, o direito formal de ingressar em juízo, sem a necessidade de qualquer atuação estatal. Neste contexto, a atuação do Poder Judiciário se dava sob uma perspectiva meramente processual, sem qualquer compromisso com a realização do valor com a qual é comumente identificado: a justiça. Com a transição para o Estado Social, por sua vez, fortemente informada pelo princípio da igualdade material, o acesso à justiça passou a se relacionar com a efetividade dos direitos reconhecidos pela ordem jurídica e demandar do estado uma atuação neste sentido. Dessa forma, o acesso à justiça assumiu papel básico e central na ordem jurídica, pois, em última razão, dele depende a concretização de todos os demais princípios e direitos.
Atualmente, portanto, entende-se que o acesso à justiça se constitui de um conjunto complexo e variado de princípios e garantias, que envolvem não apenas a superação de obstáculos que impeçam o indivíduo de demandar (ou se defender) em juízo e receber a tutela jurisdicional a que faz jus, como também a observância do devido processo legal, de forma que se possibilite a intensa participação das partes no convencimento do magistrado, para que se chegue a uma decisão justa que seja concretizada23.
Assim, o acesso à justiça é princípio informador e, sobretudo, fundamento do processo coletivo, pois justifica, entre outras medidas, a ampliação da legitimação ativa para as ações coletivas, de forma que estas sejam promovidas não apenas diretamente pelo titular do direito, mas também e principalmente por outros legitimados que reunirem melhores condições, em conformidade com o princípio da representatividade adequada24.
Nesse sentido, o processo coletivo de uma forma geral e, mais especificamente, a Ação Civil Pública foi concebida como uma das soluções para o problema do acesso à justiça, pois permite levar ao Poder Judiciário questões de grande importância e alcance social, referentes a categorias que não tinham condições de defender os seus interesses individualmente e que, até a edição da Lei nº 7.347/85, não recebiam tratamento institucional adequado25.
É importante ter em mente que, apesar de ser um dos seus exemplos mais importantes, não se deve confundir Ação Civil Pública com ação coletiva, uma vez que a legislação pátria prevê uma série de outros procedimentos destinados à tutela de interesses coletivos, como o Mandado de Segurança Coletivo e a Ação de Improbidade Administrativa 26.
Conforme destaca Cynthia de Araújo Lima Lopes27, a Lei nº 7.347/85 trouxe importantes inovações, tais quais: a extensão da legitimação ativa a uma série de órgãos e entidades (artigo 5º); a introdução da tutela cautelar (artigo 4º) e da possibilidade de concessão de medida liminar (artigo 12), para evitar a efetivação de danos; bem como a possibilidade de instauração de inquérito civil (artigos 8º e 9º), que se destina à colheita de dados para a instrução do processo.
O instituto da Ação Civil Pública sofreu diversas mudanças no ordenamento jurídico pátrio, destacando-se a edição da Lei nº 7.913/89, que incluiu no rol de proteção os interesses dos investidores no mercado de valores mobiliários. Posteriormente, ainda, acrescentou-se o inciso IV ao artigo 1º da Lei nº 7.347/85, possibilitando o seu manejo para a proteção de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo”.
A partir de 1988, a Ação Civil Pública adquiriu estatura constitucional, ao ser elencada no artigo 129, II, da Constituição Federal, entre as funções institucionais do Ministério Público, a sua propositura “para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Também a edição da Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, conforme já mencionado, potencializou o referido instrumento processual28.