(iii) DIREITO ADQUIRIDO E A EXPECTATIVA DE DIREITO FRENTE À PROPOSTA DE REFORMA DA PREVIDÊNCIA SOCIAL (PEC 287-A).
Antes de adentrar no exame da proposta de Reforma da Previdência (PEC 287-A) sob o contexto do princípio que veda o retrocesso social, mister se faz trazer à baila as regras que adornam a referida proposta e o grau de segurança social por elas concebido, este último a ser observado pela preservação dos direitos adquiridos e das regras propostas para transição.
Pois bem, sabe-se que o ato administrativo perfeito é aquele que concluiu as etapas exigidas para sua formação, congregando todos os elementos necessários à sua existência jurídica e apresenta-se disponível no mundo dos fatos. É válido quando em conformidade com a lei e o Direito e é eficaz quando está apto a produzir efeitos jurídicos. Um servidor público, quando implementa as condições necessárias para ter jus à aposentadoria, assim verificado quando conclui os requisitos para auferir o direito, hoje prescritos no art. 40 da Carta Maior ou nas respectivas regras de transição trazidas pelas Emendas 41/2003 ou 47/2005, está apto a inativar-se por meio de competente ato concessório.
Nesse patamar de racionalidade, se o servidor implementou as condições para usufruir a aposentadoria nos moldes previstos em lei e tendo consumado esse direito mediante a expedição de ato administrativo competente, devidamente publicado no Diário Oficial e registrado pelo Tribunal de Contas, está-se diante de um ato jurídico perfeito. Mais ainda, está-se diante de um direito consumado.
Pode, ainda, este mesmo servidor público deixar de requisitar o direito à aposentadoria cujos requisitos já satisfez ao tempo da norma vigente e ter resguardado, esse mesmo direito, para usufruto a qualquer tempo, ainda que posteriormente à revogação das regras que lhes conferiram sustentação. Nesse caso, não existe um ato jurídico perfeito e acabado, mas um direito adquirido imutável ao arbítrio do legislador constituinte derivado.
Em suma, nas hipóteses alinhadas existe um direito individual que deve ser preservado à luz das regras constitucionais, com o grau de máxima segurança. E assim o foram pelas reformas patrocinadas pelas Emendas 20/98, 41/2003 e 47/2005, não obstante a ruptura delineada com o sistema previdenciário anterior (RPPS), até então plenamente amarrado à teoria estatutária da função[9].
A PEC 287-A não faz diferente. O direito individualmente adquirido pelos servidores públicos, nos moldes do significado já examinado no tópico anterior deste ensaio, está previsto no seu Art. 5º. Ei-lo:
Art. 5º É assegurada a concessão, a qualquer tempo, de aposentadoria ao servidor público e de pensão por morte aos dependentes de servidor público falecido, que tenha cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios até a data de promulgação desta Emenda, com base nos critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão da aposentadoria ou da pensão por morte.
Parágrafo único. Os proventos de aposentadoria a serem concedidos ao servidor público referido no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de promulgação desta Emenda, e as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente. (o grifo não consta do original)
A regra proposta é equivalente às previstas nas Emendas 20/98 (Art. 3º) e 41/2003 (Art. 3º). Logo, seguramente não será objeto de impugnação.
Mas o que dizer do direito adquirido à mantença ou preservação das regras de transição insculpidas nas Emendas 41/2003 e 47/2005 cuja proposta de Reforma pretende revogar[10]?
Quanto a esse ponto, ainda é difícil para alguns servidores aceitar o entendimento consolidado no sentido da inexistência de direito adquirido à preservação das regras de transição[11], principalmente porque têm conhecimento de que a sua criação se deu para albergar, justamente, aqueles alcançados no curso do implemento das condições, ou melhor, aqueles com expectativa de direito líquido para usufruto futuro.
E a razão para negativa é simplista. O Supremo Tribunal Federal, como visto no tópico anterior, firmou orientação no sentido de que a revogação das regras de transição previstas na Emenda 20/98 não afrontou direitos dos servidores por elas albergados[12]. Nesse sentido, ainda que a atual proposta de revogação[13] das regras de transição trazidas pelas Emendas 41/2003 e 47/2005, na concepção desta articulista, seja uma medida inconstitucional[14], a exemplo do anterior paradigma, não deve ser tida como passível de invalidação dentro do sistema jurídico vigente. Longe disso, a revogação dessas regras será de pronta aceitação sob a concepção da inexistência de direito adquirido à regime jurídico.
É um caminho sem volta, de modo que não adianta delinear o grau de retrocesso social que se impôs e imporá, novamente, a essa parcela de servidores, em que pesem os fundamentos que poderiam ser chamados a ordem para questionar a tese eleita pelo Excelso Pretório.
Sob o alicerce desse cenário jurídico, a PEC 287-A traz as suas próprias regras de transição. Mas as limitações em relação às Emendas 41/2003 e 47/2005 são evidentes.
A saber:
As regras de transição estão postas na PEC 287-A nos seus arts. 2º e 3º que, por sua vez, conferem expressamente aos servidores ingressos no Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) – portanto, no regime de cargos públicos – as seguintes possibilidades de aposentação:
“Art. 2º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas no art. 40 da Constituição, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data da promulgação desta Emenda e que tenha idade igual ou superior a cinquenta anos, se homem, e a quarenta e cinco anos, se mulher, nesta mesma data, poderá aposentar-se quando preencher, cumulativamente, as seguintes condições:
I - sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher;
II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público;
IV - cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria; e
V - período adicional de contribuição equivalente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de promulgação desta Emenda, faltaria para atingir os limites previstos no inciso II deste artigo.
§ 1º Os servidores que ingressaram no serviço público em cargo efetivo até 16 de dezembro de 1998 poderão optar pela redução da idade mínima de que trata o inciso I do caput em um dia de idade para cada dia de contribuição que exceder o tempo de contribuição previsto no inciso II do caput.
§ 2º Os requisitos de idade e de tempo de contribuição de que tratam os incisos I e II do caput serão reduzidos em cinco anos e não será aplicável o disposto no § 1º, para:
I - o professor que comprovar exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio; e
II - o policial que comprovar pelo menos vinte anos de efetivo exercício em cargo de natureza estritamente policial.
§ 3º Os proventos das aposentadorias concedidas de acordo com este artigo corresponderão:
I - à totalidade da remuneração do servidor público no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, para aqueles que ingressaram no serviço público em cargo efetivo até 31 de dezembro de 2003, observado o disposto nos § 14 e § 16 do art. 40 da Constituição; e
II - à totalidade da média aritmética simples das remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência aos quais esteve vinculado, desde a competência de julho de 1994 ou desde a competência do início da contribuição, se posterior àquela, para aqueles que ingressaram no serviço público em cargo efetivo a partir de 1º de janeiro de 2004, observado o disposto nos § 14 e § 16 do art. 40 da Constituição.
§ 4º Os proventos das aposentadorias concedidas de acordo com este artigo serão reajustados:
I - de acordo com o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, se concedidas na forma do inciso I do § 3º deste artigo; ou
II - de acordo com o disposto no § 8º do art. 40 da Constituição, se concedidas na forma do inciso II do § 3º deste artigo.
§ 5º Excetuam-se da regra de reajuste estabelecida no inciso I do § 4º deste artigo os proventos de aposentadoria do servidor que tenha exercido a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição, hipótese na qual será aplicado o reajuste previsto no inciso II do § 4º deste artigo.
§ 6º Conforme os critérios a serem estabelecidos pelo ente federativo, o servidor de que trata este artigo, que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária, e opte por permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária até completar a idade para aposentadoria compulsória.
Art. 3º Ao servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de promulgação desta Emenda e que tenha idade inferior às referidas no caput do art. 2º, aplicam-se as disposições dos § 3º e § 3º-A do art. 40 da Constituição.
Parágrafo único. O limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social previsto no § 2º do art. 40 da Constituição somente será imposto para aqueles servidores que ingressaram no serviço público posteriormente à instituição do correspondente regime de previdência complementar ou que ingressaram anteriormente e exerceram a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição. ( o grifo não consta do original)
A leitura das normas propostas deixa evidenciar que houve a preocupação de delinear o direito de todos os servidores a partir do marco histórico de cada onda de reforma, nos moldes inaugurado em 2003.
Foi mantida, portanto, a tradição quanto às diferenças dos destinatários das regras de transição sob o contexto do seu tempo de ingresso, a saber: (i) servidores que ingressaram até de 16 de dezembro de 1998; (ii) servidores que ingressaram até 31 de dezembro de 2003 e, por fim, (iii) servidores que ingressarem a partir de 1º de janeiro de 2004 até a data da respectiva proposta de emenda, caso aprovada.
Nota-se, igualmente, que houve a preocupação em explicitar a figura do destinatário das regras – o ingresso no regime de cargo efetivo em substituição ao ingresso no serviço público – para não deixar dúvidas quanto a inviabilidade de se agasalhar aqueles que ingressaram no serviço público sob vínculo de emprego, fato que trouxe alguns percalços em nível de interpretação com relação aos servidores integrantes da Administração Indireta[15].
Não obstante, percebe-se que essas regras estão capengas de transição, pois não são destinadas a todos os servidores do RPPS que estarão presentes no momento da promulgação da fatídica PEC 287-A, eis que sua aplicação foi limitada aos homens com idade igual ou superior a 50 anos, além das mulheres com idade igual ou superior a 45 anos.
Importante ressaltar que essa limitação não deve ser considerada um requisito à concessão de benefícios, mas uma limitação de abrangência da regra, pois se agrega à figura do destinatário da norma. É visível, portanto, que a sistemática proposta pela PEC 287-A não se coaduna com a inaugurada pelas ondas de reformas anteriores e que ora fundamentou as regras de transição, na medida em que traz uma distribuição desigual dos direitos que estavam previstos nas legislações estatutárias a todos os servidores de forma indistinta.
Veja que os servidores detentores de cargo efetivo e, portanto, vinculados ao RPPS, terão seus direitos previdenciários radicalmente alterados pelas regras da PEC 287-A, que efetivamente iguala aos regimes de previdência (RPPS=RGPS)[16]. Restará a esses servidores, apenas e tão somente, o rescaldo das regras de transição. Mas que transição haverá para aqueles que detiverem idade inferior a 50, se homem, e inferior a 45, se mulher, na data da promulgação da Emenda? Nenhuma. E não importa que tenham mais tempo de contribuição que os demais. A idade imposta lhes corta o direito à transição. E, como tal, confere uma odiosa discriminação, a merecer revisão, seja do Legislativo, seja do Judiciário, em face da frontal violação ao princípio da isonomia.
Sim porque, para esses servidores, o Art. 3º da PEC 287-A traz previsão de aplicação efetiva das regras permanentes que faz alterar (Art. 40, §§ 3º e 3º-A), proclamando verdadeiro retrocesso social, pois estarão sujeitos a receber, desde que cumpridos os requisitos previstos no § 1º, III, do Art. 40[17], proventos correspondentes a 51% da média das remunerações e dos salários de contribuição utilizados como base, acrescidos de 1% para cada ano de contribuição para os regimes de previdência previstos nos Arts. 40, 42 e 201 (Fórmula 65/25). Exemplificando: servidora com 30 anos de contribuição e sessenta e cinco anos de idade, cuja média da remuneração[18] corresponda a R$ 6.000,00, terá direito a receber, a título de proventos, o valor de R$ 4.860,00, correspondente a 81% (51% + 30% = 81%) do valor que lhe seria devido com base nas regras atuais (100%), sem os respectivos descontos[19].
Aliás, essa é a regra de ouro da PEC 287-A, a proclamar um verdadeiro desmonte da seguridade social, seja em razão do próprio prejuízo que advirá com a sua aplicação, seja pela total dissonância com o contexto social brasileiro.
Nesses termos, tem-se que a fixação da idade mínima para transição, como parâmetro de permissibilidade para usufruto das regras intermediárias ou transitórias, não possui qualquer base científica em nível previdenciário. São regras que se mostram avessas à simetria do próprio sistema até então inaugurado pelas ondas de reforma e, como tal, violam frontalmente o princípio que veda o retrocesso social.
Nessa perspectiva, passa-se à análise das situações de transição previstas na PEC 287-A a partir dos direitos antes garantidos pelas reformas anteriores, o que se faz por tópicos para assim tornar visível as implicações das regras de transição para cada qual.
a) servidores ingressos no RPPS até 16 de dezembro de 1998
Quando a Reforma de 1998 teve ensejo por intermédio da Emenda nº 20/98, fez-se prever normas de transição dispostas no seu Art. 8º para os servidores que “tenham ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública, direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação” da referida Emenda.
Essas normas trouxeram a possibilidade de aposentadoria aos servidores vinculados ao RPPS que preenchessem requisitos de idade, tempo de contribuição e tempo no cargo, com proventos integrais ou proporcionais, desde que cumpridos, conforme o caso, um acréscimo de 20% e 40% (vulgo pedágio), respectivamente, do tempo de contribuição que faltava, naquele momento, para atingir o limite previsto nos incisos do citado dispositivo – pedágio este que foi emprestado, posteriormente e de forma parcial, pelo Art. 2º, da Emenda Constitucional nº 41/2003.
Pois bem, a PEC 287-A traz como regra de transição básica para aquisição do direito à aposentadoria uma combinação das propostas previstas nos Arts. 2º e 6º da Emenda 41/2003, com a exclusão do tempo de carreira. Eis os requisitos: (i) idade – 60 para homens e 55 para mulheres; (ii) tempo de contribuição – 35 anos para homens e 30 para mulheres; (iii) tempo de efetivo exercício no serviço público – 20 anos; (iv) tempo no cargo em que se der a aposentadoria – 5 anos e; (v) pedágio – correspondente a um acréscimo de 50% do tempo que faltar, na data da promulgação da futura Emenda, para atingir os limites relativos ao tempo de contribuição.
Entretanto, com relação aos servidores que ingressaram no serviço público em cargo efetivo até 16 de dezembro de 1998, foi permitida, como visto alhures na transcrição dos dispositivos (Art. 2º, § 1º), a opção de reduzir a idade mínima em um dia de idade para cada dia de contribuição que exceder o tempo de contribuição requisitado, a exemplo do que possibilitou o Art. 3º, da Emenda 47/2005. Mas veja o disparate: _por que reduzir a idade que se contabiliza em anos, em dias? O mesmo se diga com relação ao tempo de contribuição, também requisitado e fixado em anos?
A resposta não parece ser outra: dificultar o processo. Sim, porque essa redução não deverá ocasionar quaisquer efeitos jurídicos se os dias não forem transmudados em anos. Ademais, o suposto direito de redução ocasionará uma verdadeira reviravolta nos sistemas informatizados já padronizados em anos de idade e contribuição, pois exigirá dos órgãos/entes públicos revisão para albergar a eventual regra. Em suma, é uma daquelas normas que buscam obstaculizar a eficácia do pleito.
De qualquer forma, para esses servidores, os proventos corresponderão à totalidade da remuneração no cargo efetivo em que se der a aposentadoria (equivalência), tendo jus, ainda, aos mesmos reajustes que os servidores da atividade, inclusive quando decorrentes de transformação ou reclassificação do respectivo cargo (paridade), conforme inciso I do § 3º do Art. 2º da PEC 287-A, permanecendo a prerrogativa desses servidores em reduzir a idade em face do excesso de tempo de contribuição, como assim lhes facultou o Art. 3º da EC nº 47/2005, embora com as limitações procedimentais acima delineadas.
No mais, manteve-se a regra da opção pelo Regime de Previdência Complementar (RPC), oportunidade em que o destinatário da norma poderá perder a regalia da paridade[20], ficando submisso ao teto de benefícios do RGPS (Parágrafo único do Art. 3º da PEC).
b) servidores ingressos no RPPS até 31 de dezembro de 2003
Importante lembrar que a Emenda 41/2003, publicada em 31 de dezembro de 2013, revogou o Art. 8º da Emenda 20/98, que cuidava das regras de transição dos servidores ingressos em cargos efetivos até 16 de dezembro de 1998.
Em linhas gerais, trouxe a Emenda 41/2003, como paliativo, o disposto nos seus Arts. 2º e 6º. O primeiro destinado aos servidores ingressos até 16/12/98, com previsão de mantença da idade, do tempo de contribuição, do tempo no cargo e do pedágio de 20% e, o segundo, proposto para os ingressos até a data de sua publicação, em 31/12/2003, que fez acrescer aos requisitos de idade, tempo de contribuição e tempo no cargo, os requisitos de tempo de efetivo exercício no serviço público e de tempo de carreira. Para os primeiros, os proventos corresponderiam à média aritmética simples das remunerações utilizadas como base de cálculo para as contribuições (correspondente a 80% do período contributivo), enquanto para os acobertados pelo Art. 6º, foi prevista a concessão de equivalência e paridade dos proventos com remuneração dos servidores ativos. No mesmo sentido do Art. 6º da Emenda 41/2003, com o acréscimo de tempo em alguns dos requisitos e a possibilidade de redução da idade em razão do excesso de tempo de contribuição, foi o previsto no Art. 3º da Emenda 47/2005, aplicável aos servidores ingressos no regime de cargos até 16/12/98.
A principal reforma trazida pela Emenda Constitucional nº 41/2003 consistiu no fim da equivalência e da paridade para os albergados pelas regras permanentes. A partir dela, os proventos dos servidores passaram a ser calculados pela média aritmética simples das remunerações utilizadas como base para as contribuições, aportadas a partir da competência julho/94 ou a partir da data início da contribuição, se posterior, correspondente a 80% do período contributivo, nos termos da regulamentação consubstanciada na Lei nº 10.887/2004.
As regras de transição trazidas pela PEC 287-A vão espelhar, justamente, essa partição em relação aos servidores com direito a proventos integrais, correspondentes à remuneração da atividade; e a proventos integrais, calculados pela média das remunerações que serviram de base contributiva, cada qual ao seu tempo e satisfação de requisitos.
Nesses termos, aos servidores que ingressaram no regime de cargos (RPPS) até 31/12/2003 as regras do Art. 2º da PEC 287-A são a eles aplicáveis, sem a faculdade de reduzir a idade em face do tempo de contribuição prevista no seu § 1º do Art. 2º, reservada somente para os ingressos até 16/12/98. Não obstante, será devido a esses servidores proventos equivalentes à remuneração da atividade (equivalência), além da revisão sempre que houver mudança remuneratória dos servidores ativos (paridade), nos termos do inciso I do § 3º do Art. 2º da PEC 287-A.
Fica a ressalva, também, para esses servidores, a opção pelo Regime de Previdência Complementar, nos moldes acima delineados, ressalvado o caso dos que ingressaram no serviço público depois de implantado o citado regime, ao qual se impõe compulsoriamente o limite máximo de benefício do RGPS (parágrafo único do Art. 3º da PEC), conforme assim já ocorre.
c) servidores ingressos no RPPS a partir de 1º de janeiro de 2004 até a data da promulgação da Emenda que aprovar a PEC 287-A
Para esses servidores, as regras para concessão da aposentadoria são as mesmas das previstas nas alíneas anteriores – Art. 2º, da PEC 287-A. A diferença é que para esses servidores, não será possível a redução da idade mínima, assim como os cálculos dos proventos observarão a média aritmética simples das remunerações que serviram de base para a contribuição previdenciária, como já acontece.
No caso da média aritmética a ser auferida para os cálculos dos proventos, verifica-se que a PEC-287-A (Art. 2º, § 3º, II) traz a previsão de cálculo pela “totalidade da média aritmética simples das remunerações utilizadas como base para as contribuições aos regimes de previdência aos quais o servidor esteve vinculado, desde a competência de julho de 1994 ou desde a competência do início da contribuição”, sem referir sobre o percentual correspondente ao período (80%), diversamente do que é aplicável atualmente por força do Art. 1º da Lei nº 10.887/2004, fato que, certamente, terá o condão de alterar o valor dos proventos.
O reajuste dos proventos desses servidores será equivalente ao agasalhado para os segurados do RGPS, como já ocorre atualmente, nos termos do § 8º do Art. 40 da Constituição, observando-se, igualmente, as regras relativas ao Regime Complementar (RPC): ou seja, estará sujeito ao limite máximo do RGPS se tiver ingressado posteriormente à implantação do RPC.
Visto isso, verifica-se que embora a PEC-287-A tenha mantido os parâmetros de composição dos proventos dos servidores em razão da regra vigente no momento do seu ingresso do RPPS, não descuidou em limitar o ingresso de seus destinatários.
A preocupação com o delineamento das regras torna visível a arrogância da PEC 287-A em razão da linha de corte proclamada, onde a idade dos servidores os submete a sorte de estarem ou não albergados por direitos previdenciários melhores em face de regras que lhes são efetivamente devidas.
Cuida-se de verdadeiro retrocesso social.