(i) CONTEXTUALIZAÇÃO DO TEMA
A veiculação de nova onda de reforma da Previdência Social provoca, mais uma vez, a inquietação de inúmeros segurados diante da possibilidade de ruptura com o sistema vigente, mormente para os que estão em vias de implementar as condições para aposentadoria.
Em relação aos servidores públicos a preocupação é ainda maior. E tem motivo: a materialização dessa nova onda de reforma deverá implicar na eliminação das distinções ainda existentes entre o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) a que estão vinculados e o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), pondo fim às regras de transição que os beneficiam.
Não se pode perder de vista que a consolidação de uma previdência universal básica sempre foi a meta a ser atingida pelas ondas de reformas que tiveram início em 1998. Desde a primeira reforma, consubstanciada na Emenda Constitucional nº 20/98[2], pode-se identificar a atenuação gradativa das diferenças entre os regimes de previdência (RPPS e RGPS), atuando a edição das intituladas regras de transição como estratégia para adesão dos servidores que estavam em vias de implementar as condições para usufruto dos benefícios com base nas regras revogadas.
Agora, a reforma proposta é mais enfática. A ruptura trazida pela intitulada PEC 287-A é excepcional, de modo que revisitar as figuras do direito adquirido, da expectativa de direito e da vedação ao retrocesso social é ato que se impõe no presente momento para elucidar a temporalidade da aplicação das novas regras.
Este ensaio tem essa pretensão, sem embargo do olhar crítico sobre o tema.
(ii) O SIGNIFICADO DO DIREITO ADQUIRIDO NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL[3] (RPPS)
O Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, de que trata a Lei nº 8.112, de 1990 (art. 13), dispõe que “a posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei”[4], dando ensejo à ilação no sentido de que o servidor, ao tomar posse, teria jus aos direitos ali consignados, dentre os quais os direitos previdenciários constantes do Título VI da Lei nº 8.112/90. Ainda à guisa desse entendimento, esses direitos, no momento da posse, ingressariam no pacto mantido com o Estado como cláusulas perenes, aderindo ao patrimônio do servidor, mesmo que lei posterior assim viesse a modificá-los.
Instado a manifestar-se acerca da constitucionalidade desse dispositivo legal, o Supremo Tribunal Federal, na ADIn nº 814 -5/DF, não chegou a enfrentá-lo por efeito da alteração do paradigma de confronto (art. 39 da CF) pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998 - a intitulada Reforma Administrativa. Porém, na oportunidade foram expostos os seguintes fundamentos:
“DECISÃO: - Vistos. O PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA, com fundamento no art. 103, VI, da Constituição Federal, propõe ação direta de inconstitucionalidade da expressão "que não poderão ser alterados unilateralmente por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei", contidas no art. 13 da Lei 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Inicialmente, transcreve o autor o dispositivo impugnado:
"Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei".(Grifamos)
Adotando as razões expendidas na petição encaminhada à Procuradoria-Geral da República pelo Doutor FERNANDO ANDRADE DE OLIVEIRA, advogado residente e domiciliado em Brasília-DF, sustenta o autor, em síntese, o seguinte:
a) violação ao art. 39 da C.F./88, que impõe o regime estatutário como o regime comum dos servidores públicos civis da Administração direta, autárquica e fundacional da União, uma vez que, sendo o instituto da posse "o ato de provimento de cargo público, mediante a aceitação da investidura pela pessoa nomeada, com o compromisso de fiel cumprimento dos seus deveres e atribuições", não se pode admitir que este seja convertido em "ato bilateral que atribui ao empossando uma situação de direito subjetivo, perpétua e imutável" (fl. 5);
b) afronta ao princípio fundamental da supremacia do interesse público sobre o privado, "ao declarar imutáveis os direitos, deveres e atribuições do servidor";
c) ofensa ao art. 48, X e XI; art. 61, § 1º, II e suas alíneas; e art. 84, VI, da Constituição Federal, "que conferem ao legislador o poder de dispor sobre os cargos públicos, bem assim de organizar e reorganizar a administração e os serviços públicos". Requisitaram-se informações (fl. 21).
O Exmo. Sr. Presidente do Congresso Nacional, às fls. 25/26, relatou o histórico do processo legislativo referente ao Projeto de Lei 5.504/90, que culminou na edição da Lei 8.112/90. Por sua vez, o Exmo. Sr. Presidente da República (fl. 150), encaminhou as informações prestadas pela Consultoria-Geral da República (fls. 151/153), pelas quais se sustenta, com base no Aviso GAB/SAF/PR/Nº 32, de 13.01.92, que a lei deve ser interpretada ‘de modo que ela se harmonize com a norma constitucional, e não que com ela conflite’. Assim, as expressões tidas como inconstitucionais ‘dizem respeito ao relacionamento entre o administrador e a pessoa provida em cargo público, sem interferir no poder legiferante do Estado, que permanece intocado’.
O Advogado-Geral da União, às fls. 160/167, apresentando defesa do texto impugnado, requer a improcedência do pedido, ‘em virtude da integral legalidade e compatibilidade do art. 13 da Lei nº 8.112, de 1990, aos preceitos constitucionais vigentes’. O eminente Procurador-Geral da República, Prof. Geraldo Brindeiro, opina pela improcedência do pedido (fls. 169/175).
Decido.
Destaco do parecer do ilustre Procurador-Geral da República, Prof. Geraldo Brindeiro: ‘(...) 5. Preliminarmente, impende verificar a vigência das normas constitucionais apontadas como padrão de confronto na presente ação direta.
6. O caput do art. 39 da Constituição da República, em sua redação original, dispunha que 'a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas'. Contudo, com o advento da Emenda Constitucional n.º 19, em 1998, passou a fixar que 'a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes'.
7. Com efeito, a alteração constitucional superveniente, mormente quando o dispositivo constitucional que serve como padrão de confronto sofre alteração substancial, traz como consectário inexorável a perda superveniente do objeto da ação direta de inconstitucionalidade, de sorte a prejudicar seu exame, ao menos nesse aspecto.
8. Nesse sentido é o firme entendimento dessa Excelsa Corte, donde vale colacionar os seguintes arestos:...” Ministro Carlos Velloso (STF, ADIn nº 814-5, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 10.10.2002, os grifos não constam do original)
Não obstante tenha o Ministro Carlos Velloso firmado exegese pela prejudicialidade da ADIn nº 814-5/DF, depreende-se da fundamentação alguns pontos que merecem ser debatidos. O primeiro deles versa sobre a possibilidade de harmonia entre o art. 13 da Lei nº 8.112, de 1990, com a Constituição da República, sob enfoque da aquisição de direitos pelo servidor, na data da posse, sobre os quais não cabe ao Administrador Público impor mudanças. Registrou-se, na decisão transcrita, opinião no sentido de que essas mudanças podem ser realizadas, contudo, por lei, em sentido formal, inclusive com o fim de extinguir tais direitos.
Essa dedução é importante na medida em que fixa como momento da concepção do direito do servidor a data da posse, oportunidade em que o elemento objetivo mescla-se ao subjetivo, consolidando a relação jurídica entre partes. Assim considerando, lei posterior pode vir a modificar a norma estatutária que rege essa relação jurídica, porém, terá eficácia para o futuro, não se aplicando à relação que se formou naquele momento. Partindo dessa premissa, os direitos do servidor seriam aqueles vigentes no momento da posse, exercitáveis segundo a sua vontade após o implemento das condições previstas em lei. Nesse sentido, o direito às férias de 30 dias, o direito aos anuênios, o direito à contagem do período de licença prêmio por assiduidade não gozada para o fim de aposentadoria[5], assim como os direitos previdenciários constantes do Título VI da Lei nº 8.112, de 1990, e outros ali previstos, ao integrarem o ato de investidura do servidor tornar-se-iam direitos que, não obstante dependentes de prazo para o seu exercício, incorporar-se-iam ao seu patrimônio por efeito da aplicação do art. 13 do citado Estatuto Federal, que ora alberga o pensamento de parte da doutrina, segundo a qual “Direito adquirido, in genere, abrange os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo ou condição preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os já realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para seu exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem retroatividade”[6].
Certamente, quando se ingressa em cargo público, mediante concurso de provas ou de provas e títulos, toma-se conhecimento das atribuições do cargo e dos direitos a que se tem jus. Iniciado o exercício, inaugura-se, de igual sorte, a contagem do tempo sobre o qual adquirirá o servidor o direito ao usufruto das vantagens dispostas em lei. Se, no meio do exercício, mudam as condições de aquisição desse direito, poderia o servidor federal, em tese, invocar o comando do art. 13 da Lei nº 8.112, de 1990, e optar em permanecer na situação anterior porque já teve essa relação afetada para constituição de seu patrimônio nos moldes das regras pretéritas. Ou seja, de acordo com a regra estabelecida no próprio Estatuto Federal, já adquiriu o direito de usufruir o benefício nos termos das condições revogadas, visto que essas regras ingressaram no seu pacto com o Estado no ato da posse.
Entretanto, esse não é o entendimento prevalecente nos tribunais pátrios, haja vista que em caráter uniforme consideram como data de aquisição do direito o momento da satisfação das condições exigidas em lei para auferir a vantagem ou o benefício, quiçá em matéria previdenciária, cuja interpretação assim foi consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, consubstanciada na Súmula 359, in verbis:
“Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.” (o grifo não consta do original)
Nesse sentido, o servidor público, detentor de cargo efetivo, desde que tenha implementado as condições para concessão do benefício, terá incorporado ao seu patrimônio o direito de exercitá-lo a qualquer tempo. Entretanto, o servidor que estava em vias de implementar essas mesmas condições, ainda que lhe faltassem poucos dias para tal desiderato, fica submetido às mudanças que vierem a ser efetivadas no regime, desta feita sob o alicerce de outra jurisprudência, também dominante junto ao Supremo Tribunal Federal, vazada nos seguintes termos:
“EMENTA: Agravo regimental. - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico. Ademais, o acórdão recorrido, para decidir como decidiu, se baseou na circunstância de que, antes mesmo da Medida Provisória 1.160/95, o artigo 67 da Lei 8.112/90, sob cujo império foram concedidas as aposentadorias, já era entendido pelo STJ como só permitindo a incidência do anuênio sobre o vencimento do cargo público efetivo. Note-se, por fim, que a questão da irredutibilidade dos proventos não foi invocada pelo recurso extraordinário, até porque não prequestionada. Agravo a que se nega provimento”. (AI 307918 Agrv/PE. Relator Ministro Moreira Alves, DJ de 18.5.2001, p. 7) (o grifo não consta do original)
É preciso entender, todavia, que quando o Supremo Tribunal Federal diz inexistir direito adquirido a regime jurídico está a revelar que os institutos jurídicos decorrentes da relação estatutária mantida com o servidor são passíveis de modificação em razão do interesse público, pois este é indisponível e, como tal, não pode o Poder Público ficar à mercê de regras imutáveis. Esse, aliás, é o sentido que empresta o Excelso Pretório não somente à relação servidor x Estado, mas em todas as situações em que estão em jogo mudanças de institutos jurídicos, como a proferida no RE nº 94.020/RJ, em que se discutia o registro de propriedade de marcas, onde foi assinalado o seguinte: “em matéria de direito adquirido, vigora o princípio – que este Tribunal tem assentado inumeráveis vezes – de que não há direito adquirido a regime jurídico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurídico de determinado instituto de direito (como o é a propriedade, seja ele de coisa móvel ou imóvel, ou de marca), essa modificação se aplica de imediato”[7].
O direito adquirido, portanto, advém da relação jurídica que se forma a partir da aplicação de determinado instituto, enquanto vigente. Nesse sentido, em sede da teoria estatutária da função, a mutabilidade do regime jurídico impõe ao servidor a prerrogativa de usufruir de um sistema em que os direitos, ainda que garantidos pela relação jurídica pactuada (Art. 13 da Lei nº 8.112/90), somente ingressam no seu patrimônio após o implemento dos requisitos concernentes a cada vantagem ou benefício em específico, com a peculiaridade de, ainda assim, estarem sujeitos a limitações que os modificam, peculiaridade esta que se reflete, igualmente, no RPPS[8].
São esses elementos que subsidiam o ponto de reflexão sobre o significado do direito adquirido no regime jurídico-funcional do servidor público e que ora se refletem em inúmeros julgados oriundos do Supremo Tribunal Federal que tiveram significativas repercussões em ambiente jurídico-administrativo, dentre os quais se pode destacar:
“SERVIDOR PÚBLICO. ATIVIDADE INSALUBRE. CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ADQUIRIDO. MUDANÇA DE REGIME.
O direito à contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres pelo servidor público celetista, à época em que a legislação então vigente permitia tal benesse, incorporou-se ao seu patrimônio jurídico. Não obstante, para o período posterior ao advento da Lei 8.112/90, é necessária a regulamentação do art. 40, §4º da Carta Magna. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido em parte e, nesta parte, provido”. (STF, RE 352322-SC, RE. Min. Ellen Gracie, DJ de 19/9/2003, p. 32)
“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2º E EXPRESSÃO '8º' DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. APOSENTADORIA. TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO: NÃO-OCORRÊNCIA.
1. A aposentadoria é direito constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do interessado no momento de sua formalização pela entidade competente.
2. Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade.
3. Somente os servidores públicos que preenchiam os requisitos estabelecidos na Emenda Constitucional 20/1998, durante a vigência das normas por ela fixadas, poderiam reclamar a aplicação das normas nela contida, com fundamento no art. 3º da Emenda Constitucional 41/2003.
4. Os servidores públicos, que não tinham completado os requisitos para a aposentadoria quando do advento das novas normas constitucionais, passaram a ser regidos pelo regime previdenciário estatuído na Emenda Constitucional n. 41/2003, posteriormente alterada pela Emenda Constitucional n. 47/2005.
5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (STF, ADI nº 3104/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ-e 139, 4/11/2007)
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. INSTITUIDOR APOSENTADO ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003, PORÉM FALECIDO APÓS SEU ADVENTO. DIREITO DO PENSIONISTA À PARIDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXCEÇÃO: ART. 3º DA EC 47/2005. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO.”
I – O benefício previdenciário da pensão por morte deve ser regido pela lei vigente à época do óbito de seu instituidor.
II – Às pensões derivadas de óbito de servidores aposentados nos termos do art. 3º da EC 47/2005 é garantido o direito à paridade.
III – Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (STF, RE 603.580, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ-e 152, 4/8/2015)
EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL FEDERAL. INSTITUIÇÃO DE SUBSÍDIO. LEI Nº 11.358/2006. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015.
1. O entendimento da Corte de origem não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não há direito adquirido a regime jurídico, bem como ausente ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos quando preservado seu valor nominal.
2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.
3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários advocatícios anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015.
4. Agravo regimental conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (STF, ARE 961149 AgR/SP, Rel. Min Rosa Weber, DJ-e 265, 14/12/2016)
A regra ditada pela Corte Constitucional brasileira, portanto, registra que a aquisição de direitos pelo servidor dá-se após o implemento das condições previstas na legislação estatutária em relação a cada benefício ou vantagem, orientação essa que elimina qualquer ilação no sentido de conceber o momento da posse do servidor como regra de aquisição de direito, como faz crer o art. 13 da Lei nº 8.112, de 1990, muito embora esse seja o marco para sua concepção. Em decorrência desse sistema sobressai outro que diz respeito à mutabilidade da regra estatutária, segundo o qual inexiste direito adquirido a regime jurídico que, embora proclame efeitos futuros para a lei nova, retiram, de toda sorte, qualquer estabilidade na relação jurídica servidor x Estado.
Nesse contexto, o significado do direito adquirido no RPPS possui conotação restritiva, onde o implemento de condição prescrita na legislação para valer o direito deve corresponder à efetiva satisfação, pelo servidor, de todos os elementos postos como condicionantes ao seu usufruto. Ou melhor, somente quando reunidos, pelo servidor público, os requisitos prescritos em lei para usufruto do benefício previdenciário é que se pode invocar violação à garantia do direito individualmente adquirido que, como tal, assume a roupagem de cláusula pétrea (Art. 60, § 4º, IV, da Constituição), imutável ao arbítrio do Constituinte Derivado.
Em todo caso, bom dizer que acolher ou resguardar expressamente o direito adquirido nos moldes elencados não significa que as regras propostas para qualquer reforma previdenciária possam estar imunes ao confronto com o princípio da vedação ao retrocesso social, eis que a essência deste se insere na seara do sistema jurídico-constitucional sob diversos nuances, onde o direito adquirido se apresenta apenas como mais um elemento de instrumentalização a reforçar os níveis já concretizados de proteção social.
E, nessa seara, a PEC 287-A, de 2016, é um exemplo digno de confronto. Vale conferir.
