1.10. A consolidação do entendimento do caso Griswold
Em 1967 a Suprema Corte dos Estados Unidos vai finalmente superar a doutrina Olmstead, analisando o caso Katz v. United States, no qual policiais, sem autorização judicial, interceptaram conversações telefônicas realizadas de uma cabine telefônica.
O voto vencedor foi proferido pelo juiz Stewart, que mencionou o posicionamento do tribunal no caso Griswold e reconheceu a violação do privacy decorrente de injustificada medida de busca e apreensão, na hipótese envolvendo bem imaterial. O magistrado ainda acrescentou em sua decisão que Katz tinha uma razoável expectativa de privacy quando entrou na cabine telefônica e fechou a porta, estando assim resguardado pela Quarta Emenda, que protege pessoas e não lugares (the Fourth Amendment protects people, not places)[78].
Em seguida, em 1969, no caso Stanley v. Georgia, novamente foi colocada em prova a solução dada ao caso Griswold. A demanda envolveu a realização de busca e apreensão na casa de Stanley, estando a polícia munida do respectivo mandado, deferido para que fossem encontradas provas da atividade de agenciamento de apostas. Todavia, durante o procedimento, foram encontrados vídeos obscenos no quarto de Stanley, que foi acusado de violação da legislação da Georgia[79].
Pois bem, na Suprema Corte dos Estados Unidos todos os juízes estavam de acordo com a absolvição de Stanley, mas houve divergência quanto aos fundamentos. Nesse particular, vale destacar o voto do juiz Marshall, que citou tanto a manifestação proferida pelo juiz Brandeis no caso Olmstead quanto o entendimento acolhido pelo tribunal no caso Griswold, argumentando ainda que a Constituição protege os cidadãos contra invasões não esperadas em seu direito de privacy[80].
Por derradeiro, as decisões posteriores ao caso Griswold permitiram então a construção e consolidação do privacy constitucional, que foi ainda dividido em duas espécies: a primeira com fundamento na Quarta Emenda e nas “penumbras” de outras emendas (primeira, terceira, quarta, quinta e nona), enquanto que a segunda está voltada para o devido processo substantivo[81].
1.11. A relação entre o right of privacy e os direitos da personalidade
No Direito dos Estados Unidos, como foi exposto, não é comum a menção a bens da personalidade, mesmo porque não existe a figura dos direitos da personalidade, como é conhecida nos países de tradição continental. Para a solução de eventuais demandas relacionadas com os bens da personalidade, os norte-americanos desenvolveram então o right of privacy, que constitui uma categoria de direitos que não é equivalente aos direitos da personalidade[82].
De fato, o right of privacy apresenta inúmeros pontos de divergência, abarcando, por um lado, aspectos que não se incluem no âmbito dos direitos da personalidade, bem como deixando de tutelar temas que são evidentemente abrangidos pelos direitos da personalidade.
Em linhas gerais, apresentamos a evolução do right of privacy naquele país, cuja origem doutrinária foi lentamente sendo consagrada na jurisprudência, na legislação de um grande número de estados e, finalmente, foi elevado ao nível constitucional pela Suprema Corte.
Nesse contexo, pode-se notar que há um paralelo entre o desenvolvimento do privacy e dos direitos da personalidade. É que para problemas muito semelhantes, surgidos no decorrer do século XX e início do século XXI, foram apresentadas pelos dois sistemas soluções muitas vezes bastante parecidas, não obstante a diversidade da fundamentação.
Todavia, é certo que os norte-americanos levam o individualismo ao extremo, bem como possuem uma mentalidade pouco solidária, o que, somado ao raciocínio da common law sustentado pela técnica de solução de casos pelos precedentes[83], acaba por deixar claro que é bastante complicada qualquer aproximação teórica entre o right of privacy e os direitos da personalidade. A isso deve ser acrescido o fato de que há uma grande dificuldade de se estabelecer uma definição adequada entorno do privacy, havendo diferentes formas de se ver o instituto[84].
Realmente, esses institutos apresentam origem, natureza jurídica, abrangência, fundamentação e limites bastante diversos. Todavia, considerando a similude dos problemas enfrentados pelos países da civil law e da common law, não nos parece despropositada a constante análise do direito dos Estados Unidos, que sempre poderá contribuir com soluções criativas para a inovação da civil law.
Por fim, no que toca especificamente ao direito à imagem, vale lembrar que o sistema jurídico dos Estados Unidos é bastante particular, uma vez que reconhece dois direitos distintos para a sua proteção, conforme o atentado diga respeito a um aspecto da vida privada ou à utilização comercial da imagem. Assim, tal solução apresenta o inconveniente da dificuldade de delimitação do conceito e das fronteiras entre o privacy e o publicity, o que, a nosso ver, não aconselha sua adoção no direito pátrio.
1.12. Considerações finais
Reputamos ser sempre interessante o conhecimento de outros sistemas jurídicos, tanto que nos propusemos a estudar o privacy. No entanto, a mera transposição de institutos da common law para a seara dos direitos da personalidade, sem um aprofundado exame da matéria, em especial no que toca à tutela da imagem, não parece apresentar grandes vantagens. Ao contrário, tal tentativa pode representar uma ameaça aos direitos da personalidade, cuja proteção já conta com legislação, doutrina e jurisprudência bastante sólidas nos países de tradição romano-germânica.
Portanto, consideramos ser sempre necessária muita cautela ao se tentar uma aproxição do privacy aos direitos da personalidade, pelo que vemos com certa restrição à conduta daqueles estudiosos, entusiastas do Direito dos Estados Unidos, que procuram, sem maiores cuidados, a transposição para o direito continental de institutos da common law.
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WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The Right to Privacy. Harvard Law Review, v. 4, n. 5, p. 193-220, dez. 1890.
Notas
[1] LÉVY, Vanessa, Le droit à l’image: définition, protection, exploitation, p. 152.
[2] SOMA, John T. Privacy law. St. Paul: Thomson/West, 2008, p. 11.
[3] Apesar de muitos estudiosos admitirem na common law o reconhecimento jurisprudencial do right of privacy antes do artigo de Warren e Brandeis, o tema não é, entretanto, isento de discussões. De fato, há um grupo considerável de estudiosos que vê nos casos apontados pelo artigo como de reconhecimento do privacy apenas a admissão de outros institutos, como o direito de propriedade, a quebra de contrato, a violação de confiança ou mesmo a ocorrência de difamação, sendo a eventual proteção do privacy apenas incidental. Afirma-se ainda que os argumentos utilizados por Warren e Brandeis para a construção do privacy partiram da errônea compreensão dos precedentes examinados (FESTAS, David de Oliveira, Do conteúdo patrimonial do direito à imagem, p. 156-157).
[4] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 272.
[5] COOLEY, Thomas McIntyre. A treatise on the law of torts. Chicago: Callaghan, 1880, p. 29.
[6] Warren e Brandeis consideram a proteção do privacy uma necessidade: “The intensity and complexity of life, attendant upon advancing civilization, have rendered necessary some retreat from the world, and man, under the refining influence of culture, has become more sensitive to publicity, so that solitude and privacy have become more essential to the individual; but modern enterprise and invention have, through invasions upon his privacy, subjected him to mental pain and distress, far greater than could be inflicted by mere bodily injury” (WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The Right to Privacy. Harvard Law Review, v. 4, n. 5, p. 193-220, dez. 1890, p. 196).
[7] Há muito debate em torno da motivação de Warren e Brandies para a publicação do artigo dedicado ao privacy. Alguns estudiosos especulam que foi uma resposta ao aumento de sensacionalismo da imprensa em geral. Outros apontam que seria uma reação direta aos abusos cometidos pela imprensa contra a família de Warren, uma das mais influentes na sociedade de Boston do final do século XIX. Seja como for, independentemente das razões que levaram ao artigo, é certo que ele causou muito impacto no âmbito da commun law, sendo ainda hoje inegável a sua importância (WAGNER, Wienczyslaw J. Le “droit à l’intimité” aux Etats-Unis. Revue Internationale de Droit Comparé, v. 17, n. 2, p. 365-376, abr.-jun. 1965, p. 366).
[8] SOMA, John T, Privacy law, p. 11.
[9] PLACZEK, Thomas. Allgemeines Persönlichkeitsrecht und privatrechtlicher Informations- und Datenschutz. Hamburg: LIT, 2006, p. 46-47.
[10] É importante observar, já de início, que o termo “privacy” não pode ser confundido com a expressão “privacidade” da língua portuguesa. De fato, deflui tanto do artigo de Warren e Brandeis como das primeiras decisões sobre a matéria que o privacy assumiu, desde o início, vocação para ampla tutela dos valores da personalidade, não se limitando apenas à tutela da privacidade (FESTAS, David de Oliveira, Do conteúdo patrimonial do direito à imagem, p. 32). Desse modo, considerando a dificuldade na tradução do termo, que não se confunde com a privacidade e nem com os direitos da personalidade, preferimos utilizar nesse trabalho, para não incorrermos em nenhuma imprecisão, a expressão em inglês.
[11] WARREN, Samuel D.; BRANDEIS, Louis D. The Right to Privacy. Harvard Law Review, v. 4, n. 5, p. 193-220, dez. 1890, p. 211.
[12] SOMA, John T, Privacy law, p. 13-14.
[13] SOMA, John T, Privacy law, p. 14.
[14] PROSSER, William Lloyd. Handbook of the law of torts. 4 ed. St. Paul: West, 1971, p. 802.
[15] FESTAS, David de Oliveira, Do conteúdo patrimonial do direito à imagem, p. 164-165.
[16] KAMLAH, Ruprecht. Right of privacy. Köln: Carl Heymanns, 1969, p. 58-59.
[17] O caso Schuyler v. Curtis é particularmente interessante, pois além de apresentar um problema que abrangeria o reconhecimento do direito à imagem, também levanta a questão da imagem da pessoa falecida. A demanda foi iniciada por Philip Schuyler, sobrinho de Mary Hamilton Schuyler, que se opôs à construção e exposição de uma estátua de sua falecida tia em um evento em Chicago. A Supreme Court de Nova Iorque (primeira instância), em 1891, apoiada no artigo de Warren e Brandeis, acolheu o pedido, sustentando que a falecida tinha mantido em vida uma postura reservada, que não seria compatível com a pretendida exposição. A Court of Appeals, entretanto, asseverou que não era relevante o desejo da falecida, pois eventual right of privacy não teria sobrevivido à morte da senhora Schuyler (HAND, Augustus N. Schuyler against Curtis and the Right to Privacy. The American Law Register and Review, Philadelphia, vol. 45, n. 12, p. 745-759, dez. 1897, passim).
[18] FESTAS, David de Oliveira, Do conteúdo patrimonial do direito à imagem, p. 161-165.
[19] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 278.
[20] PROSSER, William Lloyd, Handbook of the law of torts, p. 803.
[21] PROSSER, William Lloyd, Handbook of the law of torts, p. 803.
[22] Os juízes se pronunciaram nos seguintes termos: “The publication of a picture of a person, without his consent, as a part of an advertisement, for the purpose of exploiting the publisher’s business, is a violation of the right of privacy of the person whose picture is reproduced, and entitles him to recover, without proof of special damage” (LÉVY, Vanessa, Le droit à l’image: définition, protection, exploitation, p. 150).
[23] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 59-60.
[24] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 59-60.
[25] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 61.
[26] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 61.
[27] MCWHIRTER, Darien Auburn; BIBLE, Jon D. Privacy as a constitucional right: sex, drugs, and the right to life. New York: Quorum Books, 1992, p. 92.
[28] O’BRIEN, David M. Privacy, law, and public policy. New York: Praeger, 1979, p. 51-52.
[29] O’BRIEN, David M., Privacy, law, and public policy, p. 51.
[30] MCWHIRTER, Darien Auburn; BIBLE, Jon D., Privacy as a constitucional right, p. 93.
[31] SOLOVE, Daniel J.; ROTENBERG, Marc; SCHWARTZ, Paul M. Privacy, information, and technology. New York: Aspen, 2006, p. 28-29.
[32] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 61-63.
[33] DIONISOPOULOS, Allan; DUCAT, Craig R., The Right to Privacy, p. 18.
[34] O’BRIEN, David M., Privacy, law, and public policy, p. 54-55.
[35] ROUVINEZ, Julien. La licence des droits de la personnalité. Zürich: Schulthess, 2011, p. 81.
[36] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 395.
[37] FESTAS, David de Oliveira, Do conteúdo patrimonial do direito à imagem, p. 176.
[38] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 393 e 396.
[39] GÖTTING, Horst-Peter, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, p. 191.
[40] FESTAS, David de Oliveira, Do conteúdo patrimonial do direito à imagem, p. 179.
[41] FREEDMAN, Warren. The Right of Privacy in the Computer Age. Nova Iorque: Quorum, 1987, p. 28.
[42] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 393-394.
[43] ROUVINEZ, Julien, La licence des droits de la personnalité, p. 82.
[44] LÉVY, Vanessa, Le droit à l’image: définition, protection, exploitation, p. 151.
[45] FREEDMAN, Warren, The Right of Privacy in the Computer Age, p. 28.
[46] FESTAS, David de Oliveira, Do conteúdo patrimonial do direito à imagem, p. 166.
[47] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 394-396 e 407.
[48] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 394-396.
[49] GÖTTING, Horst-Peter, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, p. 243.
[50] ROUVINEZ, Julien, La licence des droits de la personnalité, p. 82.
[51] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 395.
[52] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 630.
[53] DIONISOPOULOS, Allan; DUCAT, Craig R., The Right to Privacy, p. 25-26.
[54] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 71.
[55] O trabalho de Prosser foi ampliado e atualizado por Keeton, contando com última edição (5. ed.) publicada em 1984 sob o título: Prosser and Keeton on the Law of Torts.
[56] PROSSER, William Lloyd, Handbook of the law of torts, p. 804.
[57] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 72.
[58] FESTAS, David de Oliveira, Do conteúdo patrimonial do direito à imagem, p. 179.
[59] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 72.
[60] BLOUSTEIN, Edward J. Privacy as an aspect of human dignity: an answer to dean Prosser. New York University Law Review, v. 39, p. 962-1007, 1964, p. 962.
[61] FREEDMAN, Warren, The Right of Privacy in the Computer Age, p. 8.
[62] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 73.
[63] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 74.
[64] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 74.
[65] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 74.
[66] BLOUSTEIN, Edward J. Privacy as an aspect of human dignity: an answer to dean Prosser. New York University Law Review, v. 39, p. 962-1007, 1964, p. 964.
[67] BLOUSTEIN, Edward J. Privacy as an aspect of human dignity: an answer to dean Prosser. New York University Law Review, v. 39, p. 962-1007, 1964, p. 1005.
[68] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 633.
[69] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 75.
[70] GÖTTING, Horst-Peter, Persönlichkeitsrechte als Vermögensrechte, p. 185-186.
[71] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 632.
[72] FREEDMAN, Warren, The Right of Privacy in the Computer Age, p. 8-9.
[73] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 167.
[74] MCWHIRTER, Darien Auburn; BIBLE, Jon D., Privacy as a constitucional right, p. 93.
[75] MCWHIRTER, Darien Auburn; BIBLE, Jon D., Privacy as a constitucional right, p. 97.
[76] RIGAUX, François, La protection de la vie privée et des autres biens de la personnalité, p. 167.
[77] SOLOVE, Daniel J.; ROTENBERG, Marc; SCHWARTZ, Paul M., Privacy, information, and technology, p. 28-29.
[78] KAMLAH, Ruprecht, Right of privacy, p. 71.
[79] MCWHIRTER, Darien Auburn; BIBLE, Jon D., Privacy as a constitucional right, p. 99.
[80] MCWHIRTER, Darien Auburn; BIBLE, Jon D., Privacy as a constitucional right, p. 99.
[81] MCWHIRTER, Darien Auburn; BIBLE, Jon D., Privacy as a constitucional right, p. 100.
[82] FESTAS, David de Oliveira, Do conteúdo patrimonial do direito à imagem, p. 166.
[83] ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Civil: Teoria Geral, v. 1, p. 60.
[84] SOMA, John T, Privacy law, p. 16.