4 MÉTODOS CONSENSUAIS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E MEDIAÇÃO
A solução consensual de conflitos é fortemente influenciada pelos Estados Unidos que utilizam de mediação de conflitos em seus Juizados de pequenas causas, que é utilizado de forma diferente na Lei n.º 9.099/95 que aborda sobre os Juizados Especiais no Brasil, sendo utilizada apenas a conciliação.
A solução consensual de conflitos tem como objetivo solucionar os conflitos por intermédio de um terceiro sujeito, sendo este imparcial à causa conflituosa. O conflito deve ser solucionado sendo por vias extrajudiciais ou judiciais. É importante salientar a existência da Lei de Arbitragem – Lei nº 9.307/96 – como forma de solução extrajudicial de conflitos. Contudo, no presente artigo foca-se a solução de conflitos consensuais nas vias judiciais, través de mediação e conciliação, a fim de maior celeridade processual e menor abarrotamento das varas.
É importante verificar que não há a necessidade de solução de conflitos sem que exista um conflito, ou seja, o conflito no âmbito jurídico é um fato que gera a indispensabilidade da solução de conflitos. Em todo e qualquer conflito existem partes opostas onde cada uma defende o seu posicionamento que é contraditório a outro. Deste modo, existem três tipos de solução consensual de conflitos: a negociação, a mediação e a conciliação de conflitos.
Ainda nas palavras de Grinover (2015, p.51) vale conceituar a negociação:
A negociação é o método pelo qual as próprias partes envolvidas chegam a uma solução, sem que seja necessária a intervenção de um terceiro, podendo, entretanto, contar com o auxílio de profissional especialmente capacitado para o desenvolvimento de negociações (negociação assistida). A negociação direta apresenta-se como o método adequado quando as partes mantêm bom relacionamento e conseguem tratar objetivamente das questões a decidir.
Deste modo, observa-se que a negociação é um método onde as partes procuram e encontram uma solução sem a necessidade de intermédio de terceiros ou da justiça, sendo assim, um método prático de solução consensual de conflitos. Contudo, por este método não necessitar do auxílio do Poder Judiciário, não será foco do presente artigo, mas sim a mediação e conciliação de conflitos.
4.1 Conciliação
Insta salientar que, inicialmente, a conciliação fora trazida pela Lei nº 9.099/95 (Lei dos Juizados) dando competência para os Juizados Especiais para conciliar, bem como trouxe outros aspectos sobre a conciliação.
Alguns anos depois, o instituto da conciliação fora disposto pela Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010 do CNJ, trazendo a conciliação para todo o Poder Judiciário, inclusive a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos e dando diretrizes sobre tal instituto. Destaca-se que em sua exposição de motivos, a Resolução 125/10 traz a seguinte redação:
Que o direito de acesso à Justiça, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal além da vertente formal perante os órgãos judiciários, implica acesso à ordem jurídica justa e a soluções efetivas.
Assim, entende-se que os meios adequados para a solução de conflitos incluem-se no contexto de acesso à justiça.
Em seguida, finalmente o legislador trouxe a conciliação para o Código de Processo Civil com o novo Código, este sendo, ainda coordenado em partes pela Resolução nº 125/10 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
Nesse sentido, Bacellar (2012, p.66) ensina sobre a conciliação:
Definimos a conciliação (nossa posição) como um processo técnico (não intuitivo), desenvolvido pelo método consensual, na forma autocompositiva, em que terceiro imparcial, após ouvir as partes, orienta-as, auxilia, com perguntas, propostas e sugestões a encontrar soluções (a partir da lide) que possam atender aos seus interesses e as materializa em um acordo que conduz à extinção do processo judicial.
Na conciliação há uma razão objetiva e identificada para o conflito, não havendo falta de diálogo entre as partes, mas interesses contrários, podendo o terceiro imparcial dar sugestões de soluções a fim de solucionar o conflito de forma amigável e justa para ambas as partes. O terceiro sujeito imparcial na conciliação chama-se conciliador. Sobre a figura do conciliador, o parágrafo 2º do artigo 165 do CPC de 2015 reza que:
Art. 165 – (...)
(...)
§ 2o - O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
Assim, verifica-se que o conciliador atua nos casos em que não há vínculo entre as partes. O artigo 167 do CPC de 2015 ainda traz o requisito mínimo para um indivíduo se tornar um conciliador ou mediador, in verbis:
§ 1o - Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
Constata-se que o único requisito mínimo para tornar-se um conciliador, é o de capacitar-se em curso por entidade credenciada conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), sendo possuidor de certificado, este pode requerer sua inscrição e cadastrar-se como conciliador ou mediador. Também deve ser mencionado o artigo anterior que trata dos princípios que norteiam a conciliação, este artigo segue alguns princípios contidos na Resolução nº 125/2010 em seu Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, anexo. Verifica-se o artigo 166 do novo Código de Processo Civil de 2015:
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
§ 1o - A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
O Princípio da Confidencialidade versa que deve haver total sigilo do 3º sujeito imparcial em todas as informações obtidas durante a sessão de solução consensual de conflitos, exceto por autorização das partes envolvidas.
O Princípio da Decisão Informada defende que as partes devem ser informadas quanto aos seus direitos e quanto aos fatos no quais estão inseridos, devendo haver uma decisão ao final.
O Princípio da Imparcialidade, como o próprio nome já diz, defende que o conciliador/mediador deve ser imparcial, onde este é impedido de favorecer qualquer das partes, independentemente de suas crenças e juízos de valores.
O Princípio da Oralidade tem como objetivo fazer com que a solução consensual de conflitos seja feita sempre de forma oral, deve haver diálogo. Suplementando o princípio anterior, há o princípio da informalidade, que defende que a conciliação/mediação deve ser feita de forma informal, sendo desnecessária linguagem rebuscada ou outras formalidades.
Na sequência ainda, há o Princípio da Independência onde diz que o 3º sujeito imparcial deve agir com independência sem sofrer qualquer interferência externa ou interna, tendo liberdade para tomar as atitudes necessárias para o bom funcionamento da conciliação desde que não ultrapasse os limites da função.
Por outro lado, o Princípio da Autonomia da Vontade reza que as partes têm total autonomia para decidir como quiserem sem serem obrigados a nada, senão a fazer o que for de sua vontade.
A Resolução nº 125/10 do CNJ ainda traz em seu anexo 3, além dos supra mencionados, outros princípios norteadores para a conciliação e mediação, são estes a seguir:
(...)
III – Competência – dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;
(...)
VI – Respeito à ordem pública e às leis vigentes – dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes.
VII – Empoderamento – dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição;
VIII – Validação – dever de estimular os interessados [a] perceberem-se reciprocamente como seres humanos merecedores de atenção e respeito.
Assim, percebesse que se faz necessário que o conciliador saiba a existência dos princípios norteadores, compreendendo sua importância e relevância. Desta forma, tendo um bom desempenho do instituto conciliatório.
4.2 Mediação
A mediação de conflitos não era aceita no sistema jurídico, mas amplamente praticada antes de sua instituição. Esta fora trazida, também, pela Resolução nº 125/10 do CNJ e pelo novo Código de Processo Civil (Lei n° 13.105/15), assim como a conciliação. Contudo, após o novo CPC, fora promulgada a Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 – Lei de Mediação – uma lei especial criada para regulamentar à mediação judicial e extrajudicial no Brasil.
É significativo demonstrar a definição de mediação de acordo com o Conselho Nacional de Justiça (2016, p.20):
A mediação pode ser definida como uma negociação facilitada ou catalisada por um terceiro. Alguns autores preferem definições mais completas sugerindo que a mediação um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte neutra ao conflito ou por um painel de pessoas sem interesse na causa, para se chegar a uma composição. Trata‑se de um método de resolução de disputas no qual se desenvolve um processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre as pessoas em conflito, habilitando‑as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.
Na mediação, não há uma razão para um conflito específico ou aparente, há falta de comunicação entre as partes que meramente não têm interesse em resolver a causa. A mediação é um processo mais longo, pois o terceiro imparcial facilitador não pode dar sugestões, mas apenas conduzir e facilitar o diálogo entre as partes para que se possa chegar à razão do problema e estas partes contrárias possam compreender-se e entrar em consenso que satisfaça os interesses de ambas.
O terceiro sujeito imparcial da mediação chama-se mediador de conflitos. Para o artigo 165, parágrafo 3º do CPC de 2015, o mediador “atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito” restabelecendo uma comunicação e fazendo com que estes encontrem uma solução consensual.
A Lei de Mediação (Lei nº 13.140/15) traz consigo, inclusive, requisitos para um indivíduo exercer a atividade de mediador:
Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. (BRASIL, 2015).
Percebe-se que a Lei de Mediação (Lei nº 13.140/15) trouxe mais requisitos para a figura do mediador, além do supramencionado artigo 167 do novo CPC de 2015, o mediador deverá ter no mínimo graduação superior de pelo menos dois anos de curso em instituição reconhecida pelo MEC.
A Lei nº 13.140/15 traz o rol de princípios norteadores que orientam a mediação, como pode ser visto em seu artigo 2º, a seguir:
Art. 2o - A mediação será orientada pelos seguintes princípios:
I - imparcialidade do mediador;
II - isonomia entre as partes;
III - oralidade;
IV - informalidade;
V - autonomia da vontade das partes;
VI - busca do consenso;
VII - confidencialidade;
VIII - boa-fé. (BRASIL, 2015).
O artigo supra, traz consigo princípios já mencionados no artigo 166 do CPC e no Anexo 3 da Resolução n.º 125/2010 do CNJ, que abordam sobre os princípios norteadores da conciliação e mediação. Ressalta-se que o Princípio da Isonomia das partes equivale ao Princípio da Imparcialidade.
Assim, vale explicar os princípios restantes: o Princípio da Busca do Consenso, obviamente, defende que o objetivo da mediação é a buscar entre o consenso das partes. E, por fim, o Princípio da Boa-fé, se tratando de processo, a boa-fé sempre deve estar presente, de acordo com o artigo 5º do CPC de 2015 que versa que: “Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.
Então, todos os atos processuais e pré-processuais, bem como a mediação e a conciliação devem ser praticados de boa-fé por todas as partes envolvidas.
4.3 Mediação x Conciliação
Mesmo a mediação e a conciliação sendo institutos diferentes, ambos são bem parecidos, o que acarreta em confusão sobre a aplicação de cada um. Nesse sentido explica Grinover (2015, p.56).
Embora seja possível distinguir teoricamente a conciliação e a mediação, na prática, muitas vezes, elas se confundem, e o que poderia parecer, em uma triagem prévia, mais adequado para a conciliação, acaba sendo melhor resolvido pela mediação e vice-versa. Portanto, conciliador e mediador devem dar-se conta, no caso concreto, de qual a técnica melhor a ser utilizada e, se possível, convocar o outro especialista para dar seguimento ao processo consensual.
Então, cabe ao mediador/conciliador verificar qual a melhor opção de solução consensual de conflitos a ser aplica, pois depende do caso concreto a decisão da aplicabilidade pela mediação ou conciliação de conflitos. Apenas a doutrina e a prática brasileira que usam ambos os modos de solução de conflitos, em outros países são usados apenas um, como por exemplo, nos Estados Unidos é usada a mediação e em países como a França e Itália, a conciliação é mais bem aproveitada (GRINOVER, 2015).