Introdução
A Consolidação das Leis do Trabalho entrou em vigor em 10 de novembro de 1943, o que explica que, em casos específicos, a legislação está defasada diante da realidade social.
Determinados artigos da CLT, ao serem interpretados à luz do texto constitucional, provocam consequências incompatíveis com o princípio da isonomia. A lei maior, em seu art. 5º, inc. I, consagrou um dos alicerces da isonomia “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”. Todavia, o legislador, preocupado com aspectos orgânicos e biológicos, diferenciou homens e mulheres em dispositivos da CLT. Esta diferenciação, em casos determinados, provoca disparidades nas relações de trabalho.
O Capítulo III da CLT contempla proteções para o trabalho da mulher. O art. 377 dispõe que a proteção ao trabalho da mulher é matéria de ordem pública. No art. 384, o legislador criou um descanso de 15 (quinze) minutos para as mulheres:
“Art. 384 Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho”.
O objetivo deste trabalho é avaliar se o art. 384 da CLT provoca violação da isonomia material entre homens e mulheres. Também, avalia-se o referido texto normativo à luz da Teoria do Impacto Desproporcional1, ou seja, verifica-se se uma norma de natureza protetiva, ao ser aplicada em casos específicos, revela discriminações e desigualdades.
Justifica este trabalho o fato de que milhões de empregadas brasileiras são afetadas pela necessidade de cumprimento do art. 384 da CLT, mesmo que pactuados entre as partes acordos coletivos de banco de horas e compensação de horas2. Quando ajustados, estes contratos causam disparidades nas relações de trabalho ao ser aplicado o art. 384.
Como a norma citada é de aplicação irrestrita para todas as categorias de empregadas, avalia-se a viabilidade das empregadas disporem do direito de descansar 15 (quinze) minutos à luz da Teoria do Conglobamento3. Faz-se necessário, também, analisar a possibilidade de supressão e disponibilidade do direito de descansar das mulheres nas negociações de acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho.
A atual jurisprudência do STF (Supremo Tribunal Federal) considera que o pactuado pelas partes nos contratos coletivos pode prevalecer sobre o legislado4, por isso, também se justifica a análise do art. 384 da CLT em face dos julgamentos recentes do tribunal constitucional.
Empregadas brasileiras enxergam discriminação quando é necessário cumprir o descanso previsto na lei. Sindicatos, entre eles associações de categorias com número expressivo de empregados, como a dos bancários, contestam o artigo celetista que provoca desigualdade em relação à jornada de trabalho dos homens5.
É importante uma interpretação à luz do Constitucionalismo6 para esclarecer se o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição da República de 1988. Ainda se pretende analisar como a jurisprudência dos tribunais superiores trata os casos concretos nos quais existe violação da isonomia material.
Em 2014, em fase do RE 658.312/SC7, caso de relatoria do Ministro Dias Toffoli, foi reconhecida a repercussão geral do tema. Todavia, aquele Acórdão foi anulado em 2015 diante de uma interposição de Embargos de Declaração por uma das partes, por isso, a matéria não está pacificada no âmbito do tribunal constitucional.
Ainda, destaca-se que o TST (Tribunal Superior do Trabalho) é conservador ao tratar da matéria. Entende, o tribunal superior, que o art. 384 da CLT é uma norma indisponível, matéria de ordem pública, por isso não pode ser relativizada8. O trabalho traz um capítulo sobre a jurisprudência do TST e do Supremo Tribunal Constitucional.
Uma abordagem sobre o art. 384 da CLT, diante dos princípios, em especial da dignidade da pessoa humana, faz-se necessária. Ao analisar o dispositivo à luz do texto constitucional ver-se-á que o texto legal causa um impacto proporcional no mundo fático, ao ser aplicado em casos de utilização de banco de horas e acordos de compensação de horas. Conclui-se pela possibilidade de supressão do dispositivo ao analisar a teoria do Conglobamento. Por fim, analisa-se o caso de uma empresa federal, a Embrapa.
A metodologia utilizada é a pesquisa bibliográfica. Também vale-se da pesquisa jurisprudencial nos tribunais superiores para analisar os atuais impactos do art. 384 da CLT nas relações laborais das empregadas brasileiras.
1. O ART. 384 EM CONFRONTO COM A CONSTITUIÇÃO
Com a Constitucionalização dos diversos ramos do direito não é possível analisar a supressão de direitos sociais sem uma interpretação constitucionalizada. A apreciação do Direito do Trabalho não foge à regra. Por isso, passa-se a discorrer sobre os impactos do art. 384 da CLT no mundo fático com enfoque na constitucionalização do Direito do Trabalho.
Para Mendes e Branco (2012, p. 158) existe divergência sobre a classificação dos direitos sociais como cláusulas pétreas:
“Há polêmica quanto a saber se além dos direitos individuais, expressamente referidos no art. 60, § 4º, da CF, também os direitos sociais estariam protegidos como cláusula pétrea. De um lado, nega-se que os direitos sociais participem do rol dos limites materiais ao poder de reforma, argumentando-se que aquele dispositivo da Lei Maior fala em “direitos e garantias individuais” e não em direitos fundamentais, gênero de que tanto os direitos individuais como os sociais seriam espécies. Se o inciso IV do § 4º do art. 60 não aludiu a direitos sociais, não os terá tomado como especialmente protegidos. Diz-se, ainda, que essa teria sido uma opção do constituinte, atenta à diferenciada estrutura entre direitos individuais e direitos sociais. Como estes últimos, por serem direitos a prestação, estão na dependência de condições variadas no tempo dos recursos disponíveis, não poderiam ser afirmados como imodificáveis.
De outro lado, argui-se que os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas. No Título I da Constituição (Dos Princípios Fundamentais) fala-se na dignidade da pessoa humana como fundamento da República e essa dignidade deve ser compreendida no contexto também das outras normas do mesmo Título em que se fala no valor social do trabalho, em sociedade justa e solidária, em erradicação da pobreza e marginalização e em redução de desigualdades sociais. Tudo isso indica que os direitos fundamentais sociais participam da essência da concepção de Estado acolhida pela Lei Maior. Como as cláusulas pétreas servem para preservar os princípios fundamentais que animaram o trabalho do constituinte originário e como este, expressamente, em título específico da Constituição, declinou tais princípios fundamentais, situando os direitos sociais como centrais para a sua ideia de Estado democrático, os direitos sociais não podem deixar de ser considerados cláusulas pétreas. No inciso IV do § 4º do art. 60, o constituinte terá dito menos do que queria, terá havido uma “lacuna de formulação”, devendo-se ali ler os direitos sociais, ao lado dos direitos e garantias individuais. A objeção de que os direitos sociais estão submetidos a contingências financeiras não impede que se considere que a cláusula pétrea alcança a eficácia mínima desses direitos.
Os adeptos desta última corrente veem cláusulas pétreas em diversos dispositivos constitucionais além daqueles enumerados nos arts. 6º a 11 da CF. No que tange ao direito ao ensino, entendem petrificada a norma que prevê o ensino fundamental obrigatório e gratuito (art. 208, I, da CF)”.
Depreende-se dos ensinamentos dos autores que a dignidade da pessoa humana não pode ser confrontada pela legislação infraconstitucional. Na análise em tela entende-se que não se pode, à luz do Constitucionalismo, desconsiderar a principiologia constitucional ao interpretar a legislação trabalhista. Os direitos sociais, mesmo que sejam considerados cláusulas pétreas, não podem estar em colisão com a referida norma-princípio9. Acontece que, com a interpretação conjunta dos Direitos Público e Privado e com a constitucionalização do Direito do Trabalho, o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser analisado não apenas nas relações do indivíduo com a sociedade e com o Poder Público, mas também nas relações interindividuais de cunho trabalhista.
Assim, passa-se a considerar o princípio da proteção10, da igualdade11 e da não-discriminação12 em cúmulo com o princípio da dignidade da pessoa humana. Entende-se que tais princípios constitucionais possibilitam a supressão do art. 384 da CLT quando este prejudica empregadas brasileiras. Em que pese o direito de amparo, no direito coletivo do trabalho, a proteção absoluta pode ser substituída pelo princípio da autonomia privada com ênfase ao repeito aos princípios constitucionais. É certo que a disposição de direitos limita-se ao respeito à dignidade da pessoa humana em fase de ponderação entre a norma e os princípios13.
A situação em debate constitui-se em um confronto da CLT com a Constituição, qual seja, remete à discussão sobre regras e princípios do jusfilósofo Ronald Dworkin. Em análise sobre o tema, Ferreira (2010, p.117) analisa os ensinamentos do alemão:
“Para Dworkin, a distinção entre regras e princípios tem natureza lógica e pode ser definida pela natureza da orientação que oferecem para o caso. Assim, as regras são aplicadas da maneira do tudo-ou-nada, de forma que “dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão. Portanto, a partir do momento em que uma regra é considerada válida e seus pressupostos são verificados concretamente, a sua aplicação deve ocorrer de forma imediata. Dworkin não descarta a hipótese de que as regras possam ser excepcionadas por alguma circunstância, entretanto, ele aduz que o enunciado da regra só estará completo se contiver todas essas exceções. Por outro lado, ele defende que a aplicação dos princípios ocorre de uma maneira mais complexa, pois embora eles possam orientar a direção do intérprete, não basta que as condições sejam dadas para que os resultados jurídicos sejam determinados de modo binário”.(grifo nosso)
Consoante os ensinamentos de Dworkin, não se vê obstáculo para a supressão do art. 384 da CLT em casos em que a norma protetiva provoca disparidades nas relações de trabalho. Depreende-se da literalidade do art. 384 que o legislador foi imprudente ao não permitir exceções na redação do texto legal. Uma norma infraconstitucional não pode afrontar princípios vetores da vontade do legislador constitucional: igualdade e não discriminação.
Similarmente, sobre o Neoconstitucionalismo, leciona o Ministro Ives Gandra (2016, p.30):
“Constatação do choque de princípios e direitos fundamentais na Constituição, com a necessidade de ponderação, por parte do Judiciário, sobre quais os que prevalecem em cada situação e momento, através dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para afastar, hic et nunc, a aplicação de um princípio em favor de outro de maior importância para o caso concreto, levando-se em conta a adequação entre meios e fins. O principal princípio a ser ponderado é o da dignidade da pessoa humana”.
Por consequência, reafirma-me o entendimento que é de responsabilidade do intérprete extrair do dispositivo legal seu real significado. No caso em voga, deduz-se que não é possível aplicar o art. 384 da CLT em prejuízo às empregadas em situações nas quais ocorre discriminação em detrimento da isonomia material.
No Estado Democrático de Direito, que possui como alicerces a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa (artigo 1º, incisos III e IV, da Constituição da República), a autonomia coletiva dos particulares deve ser exercida com o objetivo de de melhoria das condições sociais, com a acomodação do sistema jurídico às angústias dos tempos modernos.
2. O ART. 384 DA CLT EM CASOS DE OFENSA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A isonomia formal, concebida como uma igualdade de oportunidades e um equilíbrio perante a lei, tem sido insuficiente para que se concretize a igualdade material, isto é, a igualdade de todos os homens perante os bens da vida, tão enfatizada nas chamadas democracias populares14 (Carvalho, 2008, p. 731).
Preleciona Martins Filho (2016, p.68):
“(...) o princípio da isonomia em matéria trabalhista constitui um dos direitos fundamentais a serem resguardados. A vedação diz respeito basicamente à utilização dos critérios de sexo, idade, cor, estado civil ou deficiência física como fatores de discriminação”.
Assim, em situações em que as mulheres sentem-se discriminadas em razão do gênero, a isonomia formal entra em confrontação com o princípio da igualdade.
Ainda ensina Martins Filho (2016, p. 68) ao disserta sobre o princípio da isonomia:
“(…) a discriminação não pode chegar ao ponto de se estabelecer a falta de isonomia pela ultraproteção daquele tido por discriminado (ex.: sistema de cotas, instituído pela MP 213/04). As denominadas “ações afirmativas” não têm obtido os resultados que delas se esperavam, gerando muitas vezes uma discriminação às avessas, com o risco de chegarmos a uma “ditadura da minoria” (às vezes, essas ações acabam por criar ou exacerbar preconceito inexistente ou de reduzida intensidade)”.
Dos ensinamentos do Ministro Ives Gandra extrai-se que não é possível que uma norma protetiva cause disparidades que impactem a sociedade com resultados que levem a discriminação “às avessas”, qual seja, a vontade do legislador em abolir a discriminação, de repente, gera impactos ainda mais discriminantes.
Da mesma forma, este é o entendimento do TRT-3 em decisão proferida em 2014:
“EMENTA: ART. 384 DA CLT. INTERVALO ANTECEDENTE À PRESTAÇÃO DE TRABALHO EXTRAORDINÁRIO - COMPATIBILIDADE COM AS MUDANÇAS NO MEIO SOCIAL - ALTERAÇÃO DA FINALIDADE DA NORMA, REDEFINIDA NO TEMPO - MUTAÇÃO INTERPRETATIVA. INTERPRETAÇÃO EVOLUTIVA DA LEGISLAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO - DISCRIMINAÇÃO POSITIVA FAVORECEDORA DA MULHER QUE NÃO MAIS SE JUSTIFICA. EXTENSÃO AO HOMEM - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 71, PAR. 1º DA CLT - INCIDÊNCIA DE PRINCÍPIOS E NORMAS DE DIREITO INTERNACIONAL DO TRABALHO - APLICAÇÃO CONCOMITANTE DOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE DE TRATAMENTO (ART. 5º, I e ART. 7º, XXX), DA VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL (ART. 7º, CAPUT), DA PROTEÇÃO À SAÚDE DO TRABALHADOR (ART. 7º, XXII) E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (ART. 1º, III). EFICÁCIA HORIZONTAL OU PRIVADA E MÁXIMA EFETIVIDADE POSSÍVEL DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. Sem olvidar da atual jurisprudência do C. TST na matéria e ciente da repercussão geral do tema, tratado no Recurso Extraordinário (RE) 658312 perante o E. STF, algumas vantagens femininas, ligadas diretamente ao sexo, mas sem relação com a capacidade procriadora ou com as exigências sociais contemporâneas, anteriormente necessárias dentro do contexto em que surgiram, atualmente podem colocar as mulheres em situação de vulnerabilidade diante do empregador, quando comparadas aos trabalhadores do sexo masculino, e ainda comprometer a participação feminina na força de trabalho global da empresa, com consequências que, no contexto atual, não mais se justificam. Esse parece ser o caso atual do intervalo para repouso mencionado no art. 384 da CLT, se interpretado em sua literalidade. Partindo-se de premissa vinculada aos princípios da igualdade de tratamento homem-mulher, da vedação do retrocesso social, da proteção à saúde do trabalhador e da dignidade da pessoa humana e inspirando-se de princípios oriundos das Convenções 100 e 111 da OIT, ambas ratificadas pelo Brasil, a melhor alternativa é a readequação da regra inscrita no art. 384 da CLT à realidade, concedendo-lhe o mesmo efeito da regra do art. 71, par. 1º da CLT, para considerar que trabalhadores de ambos os sexos têm direito ao intervalo antecedente ao trabalho suplementar de 15 minutos, especialmente em época de intensificação de trabalho e de concentração de tarefas, o que ocorre sem distinção de sexo. O respeito ao intervalo anterior à prestação do trabalho extraordinário deve ter igual ou maior atenção do que o ao intervalo intrajornada. Trata-se, antes de tudo, de reconhecimento da superioridade da Constituição em face da rigidez infraconstitucional, que, por sua vez, se submete a mutações legislativas, com alteração do significado, do alcance e do sentido de suas regras, sempre dentro dos limites da Constituição. A ratio legis do art. 384, assim como do art. 71, par. 1º da CLT, parecem, nesse ponto, terem sido redefinidas com o tempo, de modo a preservar a saúde de todo trabalhador, indistintamente de seu sexo ou orientação sexual, legitimando as regras ainda mais e atingindo, com maior efetividade, o ideário da preservação da dignidade da pessoa humana. Sendo habitual a existência de sobrelabor e considerando o fato incontroverso de que não foi concedido o descanso assegurado no artigo 384 da CLT, não merece reparo a r. sentença que acresceu à condenação o pagamento de 15 minutos extras diários pelo desrespeito ao intervalo previsto no art. 384 da CLT, com os devidos reflexos.”
A previsão de intervalo de 15 (quinze) minutos antes do início da sobrejornada provoca violação do princípio da isonomia entre homens e mulheres. O art. 384, em determinadas funções, como atividades industriais que submetem a empregada a trabalhos com grande repetição, é razoável. Todavia, a regra celetista se opõe ao disposto nos art, 5º, caput e inc. I e 7º XXX, ambos da Constituição da República. Tal dispositivo, como ensina Martins Filho (2016, p.68), provoca uma discriminação no mundo fático, exceções não previstas pelo legislador.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) entende pela constitucionalidade do art. 384 da CLT. Consoante já citado, frente a natureza jurídica de matéria de ordem pública do dispositivo, o TST opina pela validade integral da lei:
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. 1. HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA INTERNA DA JORNADA DE TRABALHO DE SEIS HORAS, INCLUSIVE PARA FUNÇÃO DE GERENTE. Demonstrada possível contrariedade à Súmula nº 51, I, desta Corte Superior. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento, a fim de determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003.
II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. 1. HORAS EXTRAS. PREVISÃO EM NORMA INTERNA DA JORNADA DE TRABALHO DE SEIS HORAS, INCLUSIVE PARA FUNÇÃO DE GERENTE. Extrai-se do acórdão regional (a) a existência de regulamento interno da Reclamada (OC DIRHU 009/88 - PCS/89), incorporado ao contrato de trabalho da Reclamante, em que se assegurava a todos os empregados o cumprimento da jornada de 06 (seis) horas, inclusive aos detentores de função de confiança e (b) que a Reclamada não comprovou a adesão da Reclamante ao termo de opção para a jornada de 8 horas prevista na CI GEARU 055/98. Relativamente às alterações do contrato de trabalho por meio de regulamento interno de empresa, à luz dos arts. 444 e 468 da CLT e do princípio do direito adquirido, prevalece nesta Corte Superior o entendimento no sentido de que qualquer mudança prejudicial ao empregado, introduzida na norma regulamentar empresarial após o seu ingresso, não o atinge, sendo aplicável apenas para os futuros empregados, conforme o item I da Súmula nº 51 desta Corte Superior. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.
III - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. 1. INTERVALO DE QUE TRATA O ART. 384 DA CLT. A decisão regional, em que se entendeu que o art. 384 da CLT não ofende o princípio da igualdade, mantém harmonia com a atual jurisprudência desta Corte Superior. No Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, esta Corte Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e que não há conflito com o art. 5º, I, da nova carta constitucional, em razão das naturais diferenças existentes entre homens e mulheres. Recurso de revista de que não se conhece. (grifo nosso)15
Alguns doutrinadores consideram que os direitos sociais presentes no art. 7º da Constituição da República são passíveis de derrogação em fase dos Acordos Coletivos. Entre os estudiosos que compactuam deste entendimento, destaca-se o pensamento de Martinez (2016, p.171):
“A despeito dessas ponderações, um fato é inquestionável: a Constituição criou, sim, um sistema protetivo de direitos sociais e trabalhistas mínimos; autorizou, porém, em contraponto, fosse operada a flexibilização do referido sistema, mediante negociação coletiva, sobre assuntos que dissessem respeito a salários e a jornada (os dois mais importantes conteúdos do contrato de emprego). Aderiu o constituinte de 1988 a um modelo de “liberalismo coletivo” parcial, baseado na faculdade de derrogação de normas de ordem pública social expressamente referidas, mesmo in pejus, por gestão da autonomia coletiva”. (grifo nosso)
Todavia, em desacordo com a possibilidade de as mulheres descansarem 15 minutos no começo da sobrejornada, o STF (Supremo Tribunal Federal) em fase do julgamento do RE 658312 / SC, optou também pela impossibilidade da supressão do art. 384 da CLT. Assim, como relator, votou o ministro Dias Toffoli sobre o art. 384 da CLT:
“Portanto, há que se concluir que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição, visto que são legítimos os argumentos jurídicos a garantir o direito ao intervalo. O trabalho contínuo impõe à mulher o necessário período de descanso, a fim de que ela possa se recuperar e se manter apta a prosseguir com suas atividades laborais em regulares condições de segurança, ficando protegida, inclusive, contra eventuais riscos de acidentes e de doenças profissionais. Além disso, o período de descanso contribui para a melhoria do meio ambiente de trabalho, conforme exigências dos arts. 7º, inciso XXII, e 200, incisos II e VIII, da Constituição Federal”.
Todavia, entende-se que o art. 384 da CLT pode ser relativizado, desde que, em situação específica, entre em confronto com direitos fundamentais, em especial, com o princípio da dignidade da pessoa humana. Como sabido, os direitos fundamentais existem para que a dignidade da pessoa humana possa alcançar todos os seus efeitos16.
Ocorre ofensa à dignidade da pessoa humana em casos de contratos de acordos coletivos de compensação de horas e banco de horas. Em tais situações as mulheres sentem-se discriminadas em relação aos homens. Como exemplo, em casos de sobrejornada de 30 (trinta) minutos a mulher tem que esperar 15 (quinze) minutos para trabalhar outros 30 (trinta) minutos. O homem pode trabalhar os 45 (quarenta e cinco) minutos e com o mesmo tempo na empresa, devido à diferença de gênero, o homem teria 15 (quinze) minutos a mais no saldo do banco de horas.