6. O CASO DA EMBRAPA
Em 31 de maio de 2017 a Embrapa – Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária pactuou com o Sinpaf – Sindicato Nacional dos Trabalhadores de Pesquisa e Desenvolvimento Agropecuário um termo20 que torna facultativo para as mulheres o direito de descansar 15 (quinze) minutos.
O acordo foi “homologado” pelo Ministério Público do Trabalho do Distrito Federal. Em compensação21 à retirada do direito, a empresa concedeu, também por via de acordo coletivo, a possibilidade de redução de jornada de trabalho das empregadas que possuem filhos com até 1 (um) ano de idade.
As empregadas da empresa respaldaram o acordo por meio de assembleias gerais. O ajuste é um caso de aplicação do princípio do conglobamento, caso concreto no qual se vê, claramente, a existência, na empresa, de um acordo coletivo de compensação de horas que causava um impacto desproporcional na jornada de trabalho das empregadas.
CONCLUSÕES
Em casos nos quais ocorre percepção de discriminação pelas mulheres empregadas, ao serem obrigadas a cumprir o art. 384 da CLT, é imprescindível que as partes envolvidas estejam atentas à atual jurisprudência diante da possibilidade de ser objeto de pactuação, em acordos coletivos e convenções coletivas de trabalho, a renúncia ao direito de descansar 15 (quinze) minutos prevista na lei.
Dentro da moderna conjuntura de Constitucionalização dos Direitos Público e Privado, deve-se atentar para o respeito aos direitos constitucionais. Em casos específicos, é imprudente exigir das empregadas o respeito a norma infraconstitucional em detrimento da dignidade da pessoa humana. Ainda, atentar contra princípios que norteiam o Direito do Trabalho: igualdade, não-discriminação e proteção impossibilita a concretização de direitos fundamentais, vetores interpretativos para a legislação infraconstitucional.
A Teoria do Impacto Desproporcional possibilita entender como uma norma protetiva pode se tornar discriminatória. Todas as dúvidas que transitam em torno das ações afirmativas são sanadas à luz do Direito Constitucional. Não pode ser diferente com o Direito do Trabalho e com os dispositivos que tratam da saúde e da proteção do trabalho da mulher. Salienta-se que normas de ordem pública possuem tal natureza justamente para garantir o respeito a direitos fundamentais.
No caso em tela, o desrespeito a direitos fundamentais, especialmente à dignidade das mulheres e o impacto desproporcional causado na seara trabalhista pela aplicação irrestrita do dispositivo em discussão, faz necessária a busca de soluções para o problema. Assim, em casos de tutela de direitos coletivos, conclui-se que o Ministério Público do Trabalho deve atuar para diminuir e sanar os impactos discriminantes causados por determinados dispositivos em casos concretos específicos.
Nestes casos, a Teoria do Conglobamento e o princípio da compensação possibilitam que empresas e sindicatos transijam em termos proporcionais e razoáveis em Acordos Coletivos e Convenções Coletivas de Trabalho para sanar vícios da interpretação legal.
O Supremo Tribunal Federal traduz, em seus mais recentes julgamentos, os anseios sociais resultado das mudanças nas relações laborais. Por isso, nada mais justo e coerente que empresas, sindicatos, Ministério Público do Trabalho e tribunais regionais do trabalho passem a considerar as decisões do tribunal constitucional.
É exatamente o que ocorreu, conforme relatado na Embrapa, famigerada empresa federal, em caso de renúncia do direito de descansar 15 (quinze) minutos, decisão proporcional, razoável, e que respeitou a isonomia material, qual seja, em consonância com o respeito à dignidade da pessoa humana, alicerce maior da interpretação constitucional.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. São Paulo, LTR, 2012.
FERES Júnior, João. O combate à discriminação racial nos EUA: estudo histórico comparado da atuação dos três poderes. Revista Sociedade em Estudos, Curitiba, v. 2, n. 2, p. 53-61, 2007.
HINZ, Henrique Macedo. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012, 180 p.
MARTINEZ, Luciano. Curso de direito do trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, 1904 p.
MARTINS FILHO, Ives Gandra da Silva, Manual esquemático de direito e processo do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2016, 494 p.
MENDES, Gilmar; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Saraiva, 1696 p.
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2011, 1471 p.
SÜSSEKIND, Arnaldo. Convenções da OIT. São Paulo: LTR, , 1998. 338p.
Notas
1. Disserta o Ministro Joaquim Barbosa sobre a teoria do impacto desproporcional: “Toda e qualquer prática empresarial, política governamental ou semigovernamental, de cunho legislativo ou administrativo, ainda que não provida de intenção discriminatória no momento de sua concepção, deve ser condenada por violação do princípio constitucional da igualdade material se, em consequência de sua aplicação, resultarem efeitos nocivos de incidência especialmente desproporcional sobre certas categorias de pessoas”. (GOMES, Joaquim Benedito Barbosa. Ação afirmativa e princípio constitucional da igualdade: o direito como instrumento de transformação social: a experiência dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 444 p)
2. Súmula nº 85 do TST -COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016:
I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 da SBDI-1- inserida em 08.11.2000)
III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.
VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.
VadeMecum Completo de Direito Rideel / Obra coletiva de autoria da Editora Rideel. – 13 ed. São Paulo: Rideel, 2017.
3A Teoria do Conglobamento dispõe que em contratos coletivos de trabalho é possível suprimir um direito em face de uma concessão para o trabalhador. Ensina o Ministro Ives Gandra Martins Filho: “admite-se flexibilização de direitos ligados a salário e jornada de trabalho (CF, art. 7º, VI, XIII e XIV), com redução e compensação implícita, em face da teoria do conglobamento (no todo, a norzma coletiva deve ser favorável aos trabalhadores). (Martins Filho, Ives Gandra da Silva. Manual esquemático de direito e processo do trabalho - 23. ed. rev. e atual. – São Paulo:Saraiva, 2016).
4O STF, no RE 895759/PE, concluiu pelo reconhecimento da norma coletiva que trata de horas in itinere registrando que naquele caso examinado houve a concessão de vantagens em contrapartida e não se trata de supressão do direito.
5RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS DE CATAGUASES E REGIÃO. INTERVALO DE 15 MINUTOS PREVISTO NO ARTIGO 384 DA CLT PARA MULHERES ANTES DO LABOR EM SOBREJORNADA. CONSTITUCIONALIDADE. O debate acerca da constitucionalidade do artigo 384 da CLT já não suscita discussão no âmbito desta Corte, que, por intermédio do julgamento do TST -IIN - RR-1.540/2005-046-12-00.5, ocorrido na sessão do Tribunal Pleno no dia 17/11/2008, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. Homens e mulheres, embora iguais em direitos e obrigações, diferenciam-se em alguns pontos, a exemplo do aspecto fisiológico, merecendo, assim, a mulher um tratamento diferenciado quando o trabalho lhe exige um desgaste físico maior, como nas ocasiões em que presta horas extras, motivo por que são devidas como extras as horas decorrentes da não concessão do intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO ITAÚ UNIBANCO S.A. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. SUBSTITUTO PROCESSUAL. COMPROVAÇÃO. ROL DOS SUBSTITUÍDOS. DESNECESSIDADE. Esta Corte superior adota o entendimento de que o artigo 8º, inciso III, da Constituição Federal assegura ao sindicato a possibilidade de substituição processual ampla e irrestrita para agir no interesse de toda a categoria que representa bem como legitimidade processual para atuar na defesa de todos e quaisquer direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria por ele representada, não cabendo falar em limitação aos associados, tampouco em necessidade de apresentação do rol dos substituídos. Dessa maneira, considera-se desnecessária a apresentação do rol dos empregados substituídos para que se caracterize a legitimidade do sindicato reclamante para atuar no feito na qualidade de substituto processual. Precedentes. Recurso de revista não conhecido . PRESCRIÇÃO TOTAL. Não prospera o exame do recurso de revista quanto ao tema, porquanto o Tribunal a quo não se manifestou sobre a prescrição invocada pelo banco reclamado. Além disso, registra-se que o reclamado não interpôs os competentes embargos de declaração para provocar a apreciação do tema em discussão. Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Recurso de revista não conhecido.BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista n.13191820125030052 Relator: José Roberto Freire Pimenta, 21 de agosto de 2013. Disponível em www.jusbrasil.com.br. Acesso em 08 de maio de 2017.
6Ler em BARROSO, Luís, Roberto. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009
7EMENTA DIREITO DO TRABALHO E CONSTITUCIONAL. RECEPÇÃO DO ARTIGO 384 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. DISCUSSÃO ACERCA DA CONSTITUCIONALIDADE DO INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA MULHERES ANTES DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DE INTERESSE DE MILHARES DE PESSOAS. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 658312 Relator: Ministro Dias Toffoli.Disponível em www.jusbrasil.com.br. Acesso em 08 de maio de 2017.
8RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o IIN-RR- 1.540/2005-046-12-00.5, decidiu rejeitar o Incidente de Inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, em face do art. 5.º, I, da Constituição da República, sob o fundamento de que o princípio da isonomia, segundo o qual "os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida de suas desigualdades", possibilita tratamento privilegiado às mulheres, no tocante aos intervalos para descanso. Outrossim, tendo esta Corte entendido que o referido artigo foi recepcionado pela nova ordem constitucional, tem reiteradamente determinado que se confira ao intervalo em apreço o mesmo tratamento que se dá aos casos em que houve desrespeito ao intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT, deferindo-se o pagamento das horas correspondentes, com o acréscimo de 50% e respectivos reflexos legais. Recurso de Revista conhecido e provido. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. A questão referente à concessão parcial do intervalo intrajornada encontra-se pacificada no âmbito desta Corte, por meio da Súmula n.º 437, I, do TST, a qual estabelece que, havendo a redução ou supressão do intervalo intrajornada, é devido o período total correspondente ao intervalo com adicional de, no mínimo, 50%. Tendo a Corte de origem mantido a condenação ao pagamento apenas dos minutos suprimidos do intervalo que seria devido, sua decisão deve ser reformada, de modo a adequá-la ao entendimento perfilhado por esta Corte. Recurso de Revista conhecido e provido.BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista: 6040620135090009. Relator: Maria de Assis Calsing, 25 de fevereiro de 1997. Disponível em www.jusbrasil.com.br. Acesso em 08 de maio de 2017.
9Os princípios devem ser aplicados mediante ponderação, uma vez que frequentemente entram em tensão dialética. O intérprete, à vista do caso concreto, irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível. (ALVES, Andre Luis Dornellas .Colisão e ponderação entre princípios constitucionais. Portal do E-Governo. Disponível em http:// http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/colis%C3%A3o-e-pondera%C3%A7%C3%A3o-entre-princ%C3%Adpios-constitucionais. Acesso em 04 de junho de 2017.
10“No direito coletivo, o princípio da proteção do empregado, o mais caro da relação individual de trabalho, é substituído pelo da autonomia privada coletiva. A origem dessa diferenciação está na natureza fática da relação verificada em cada dimensão da questão: no direito individual do trabalho considera-se a relação entre empregado e empregador, aquele individualmente considerado; no direito coletivo do trabalho, por sua vez, se os empregadores podem ou não estar reunidos em seu sindicato patronal, os trabalhadores estarão sempre organizados na entidade sindical que os representa, conforme determinação contida no art. 8o, VI, da Constituição Federal”. (HINZ, Henrique Macedo. Direito Coletivo do Trabalho. São Paulo: Saraiva, 2012, 180 p.)
11Para Delgado (2012, p.124), a CR/88, na linha isonômica, que é sua marca prenunciada, igualizou direitos entre empregados urbanos e rurais, estendendo a mesma conduta a trabalhadores avulsos.
12A convenção OIT nº 111 consigna a discriminação como qualquer distinção, exclusão, ou preferência baseada em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social (entre outras características), que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.
13Sobre a ponderação de Princípios é essencial ler a obra de Robert Alexy: “Teoria dos Direitos Fundamentais”.
14Sobre as democracias populares (participativas), ler mais em Chaui, Marilena. Cultura e democracia . En: Crítica y emancipación : Revista latinoamericana de Ciencias Sociales. Año 1, no. 1 (jun. 2008- ). Buenos Aires : CLACSO, 2008- . -- ISSN 1999-8104.
15BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão no Recurso de Revista n. 1268-38.2010.5.04.0023 Relator: Cilene Ferreira Amaro Santos. Publicado no DJ de 31-03-2017. Disponível em http://http://aplicacao4.tst.jus.br/banjurcp/#/resultados/#resumo. Acessado em 03 de junho de 2016.
16Ler mais em Padilha, Rodrigo. Direito constitucional. São Paulo: Método, 2014, 686 p.
17Queixas dirigidas contra empregadores nos EUA no tocante à raça e cor são dirigidas ao EEOC. Em 1966 o EEOC adotou um conjunto de regras para o exame de candidatos a empregos públicos que seguia a teoria do impacto desproporcional, requerendo que empregadores utilizassem critérios diferenciados para julgar o desempenho de minorias nos exames. A teoria do impacto desproporcional reza que a discriminação pode ser produzida mesmo quando a intenção original daquele que estabeleceu os critérios de contratação não pode é comprovadamente discriminatória. Os casos mais contenciosos, contudo, dizem respeito à utilização de critérios exagerados na contratação de pessoal para serviços que não requeiram tal especialização. Devemos sublinhar o caráter pragmático dessa teoria. Trata-se de constatar que na sociedade em questão há de fato uma desiguladade imensa de oportunidades e condições entre as raças e que, portanto, a universalidade da norma não pode ser tomada como garantia de seu caráter justo. Muito pelo contrário, essa universalidade se tornar um obstáculo à justiça quando a norma excede as necessidades de qualificação do determinado posto de trabalho em questão. (Feres Júnior, João. O combate à discriminação racial nos EUA: estudo histórico comparado da atuação dos três poderes. Revista Sociedade em Estudos, Curitiba, v. 2, n. 2, p. 53-61, 2007).
18BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Acórdão no Recurso de Revista n. 222100-28.2008.5.18.0011 Relator: Douglas Alencar Rodrigues. Publicado no DJ de 31-03-2017. Disponível em http://http://aplicacao4.tst.jus.br/banjurcp/#/resultados/#resumo. Acessado em 03 de junho de 2016.
19BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão no Recurso Extraordinário n. 590.415 Relator: Luis Roberto Barroso. Publicado no DJ de 03-03-2016. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoPeca.asp?id=308967943&tipoApp=.pdf. Acessado em 04 de junho de 2016.
20Sindicato Nacional dos Trabalhadores de Pesquisa e Desenvolvimento Agropecuário. Termo disponível em http://www.sinpaf.org.br/newsite/images/Assinatura_15Minutos/Termo%2015%20Minutos.pdf. Acesso em 04 de junho de 2016.
21A Sétima Turma do Tribunal Superior Trabalho isentou a Alcoa – Alumínio do Brasil S.A. do pagamento de horas extras a dois operadores que tiveram sua jornada de trabalho aumentada mediante acordo coletivo. Apesar de a rotina de serviço superar 10h diárias, os ministros concluíram que a negociação coletiva conferiu verdadeiras vantagens compensatórias, como folgas e remuneração superior com relação ao tempo efetivamente trabalhado, que é até inferior ao de uma jornada mensal regular de turno ininterrupto. O acordo assinado entre a empresa e o sindicato dos metalúrgicos de Poços de Caldas (MG) previa jornada de 10h45 na escala 2x2x4, em que os empregados atuavam por dois dias em cada turno ininterrupto de trabalho (dia/noite), e usufruíam folga de quatro dias seguidos. A jornada média era de 36h semanais e de 156h mensais, mas o salário correspondia a 220h por mês. Na ação judicial, os operadores quiseram a invalidade da norma coletiva e o pagamento de horas extras a partir da sexta diária, com o argumento de que a Súmula 423 do TST permite jornada superior a seis horas, para os turnos ininterruptos de revezamento, desde que não sejam ultrapassadas oito horas de serviço a cada dia. Após o juízo de primeiro grau indeferir os pedidos, o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (MG) reformou a sentença para condenar a mineradora ao pagamento das horas extras, com adicional de 80% previsto no acordo. A decisão seguiu súmula do próprio TRT, que considera inválida negociação coletiva que estabelece jornada superior a oito horas em turnos ininterruptos de revezamento, ainda que o excesso de trabalho vise à compensação da ausência de serviço em outro dia, sendo devido o pagamento como extra das horas superiores à sexta diária. Relator do processo no TST, o ministro Douglas Rodrigues excluiu a condenação aplicada à Alcoa, que alegou quebra de equilíbrio no acordo coletivo, entre vantagens e desvantagens para as duas partes, caso a decisão regional fosse mantida. Ao ressaltar as compensações previstas no acordo, o ministro concluiu que houve aplicação equivocada da Súmula 423. De acordo com ele, a negociação conferiu verdadeiras vantagens aos trabalhadores – cumprimento de jornada mensal inferior à realizada regularmente nos turnos ininterruptos de revezamento e remuneração paga com base na jornada de 220h, superior ao tempo de efetivo serviço no mês. “A situação apresenta particularidades não alcançadas pela diretriz da súmula do TST, principalmente se considerar os precedentes que motivaram sua edição”, concluiu. A decisão foi unânime. (Portal de Notícias do TST (Tribunal Superior do Trabalho). Disponível em http// www.tst.jus.br. Acesso em 04 de junho de 2016.