CAPÍTULO II – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E A QUESTÃO DA PARIDADE DE ARMAS
2.1. Conceituação e Legislação Aplicada ao Processo Administrativo
Para se apresentar algumas das possíveis definições de processo administrativo formuladas pelos estudiosos da área, faz-se necessário trazer o conceito de Direito Administrativo e, a partir de então, melhor compreender os fatos e fundamentos que lastreiam aquele instituto.
Para José dos Santos Carvalho Filho[55], Direito Administrativo é “o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações jurídicas entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir”.
Por conseguinte, Maria Sylvia Zanella Di Pietro define:
[...] o Direito Administrativo como o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.[56]
Ademais, Edimur Ferreira da Faria define o Direito Administrativo como sendo:
[...] o conjunto de normas jurídicas pertencentes ao Direito Público, tendo por finalidade disciplinar e harmonizar as relações das entidades e órgãos públicos entre si, e desses com os agentes públicos e com os administrados, prestadores de serviços públicos ou fornecedores do Estado, na realização da atividade estatal de prestar o bem-social, excluídas as atividades legislativas e judiciária.[57]
Das definições de Direito Administrativo apresentadas, extrai-se que este ramo autônomo do Direito não se confunde com o direito privado e possui existência própria, com princípios, objeto, sujeitos e ordenamento jurídico próprios.
Com o processo administrativo não é diferente. Veja-se adiante algumas definições aplicadas à esta espécie de processo, fazendo-se, sempre que possível, uma análise comparativa entre as demais espécies de processos.
Preliminarmente, faz-se necessário diferenciar processo e procedimento. Conforme Hely Lopes Meirelles[58], “processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo; procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual”. (grifos do autor).
Imperioso destacar que nem sempre foi pacífico se utilizar o termo “processo” para se referir ao conjunto de atos (procedimentos) realizados pela Administração Pública, em linhas gerais. Até a década de 1950, os estudiosos da área entendiam que o termo “processo” apenas poderiam ser utilizados no âmbito do jurisdicionado, entendimento este que mudou, conforme registrou Odete Medauar:
A partir da década de 50, processualistas e administrativistas foram convergindo para a ideia de processo ligado ao exercício do poder estatal. O processo, nesse entendimento, expressa o aspecto dinâmico de um fenômeno que se vai concretizando em muitos pontos no tempo, refletindo a passagem do poder em atos ou decisões. Assim, o processo existe tanto no exercício da função jurisdicional, como na função legislativa e na função executiva.[59]
No que tange ao processo administrativo, José Cretella Júnior defende que:
[...] processo administrativo é o conjunto de iniciativas da Administração, que envolvem o servidor público, possibilitando-lhe a mais ampla defesa, antes da edição do ato final da autoridade maior, decisão que o absolve ou o condena, depois de analisar-lhe a conduta que teria configurado, por ação ou omissão, ilícito administrativo, funcional, disciplinar ou penal.[60]
Maria Sylvia Zanella Di Pietro expõe quatro sentidos diferentes da utilização da expressão processo administrativo, dentre as quais, merece destaque a de número dois:
1. [...] designa o conjunto de papéis e documentos organizados numa pasta e referentes a um dado assunto de interesse do funcionário, do administrador ou da administração;
2. é ainda usado como sinônimo de processo disciplinar, pelo qual se apuram as infrações administrativas e se punem os infratores; nesse sentido é empregado no artigo 41, § 1º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, quando diz que o servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado, mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa ou mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa;
3. em sentido mais amplo, designa o conjunto de atos coordenados para a solução de uma controvérsia no âmbito administrativo;
4. como nem todo processo administrativo envolve controvérsia, também se pode falar em sentido ainda mais amplo, de modo a abranger a série de atos preparatórios de uma decisão final da Administração.[61] (grifos do autor).
Por fim, Odete Medauar afirma que: “o processo administrativo caracteriza-se pela atuação dos interessados, em contraditório, seja ante a Administração, seja ante outro sujeito (administrado em geral, licitante, contribuinte, por exemplo), todos, neste caso, confrontando seus direitos ante a Administração”. [62]
Nas várias tentativas de se conceituar o processo administrativo, surgiram discussões acerca deste ser de fato um processo ou apenas um procedimento, por não se confundir com um processo judicial. No entanto, da mesma forma que o Direito Administrativo material detém autonomia legislativa no ordenamento jurídico, produzindo consequências importantes na vida dos seus agentes, apresenta-se razoável o processo administrativo ter sua própria feição autônoma. Prova disto é que, embora as normas do Código de Processo Civil não se apliquem no todo ao processo administrativo, são aplicáveis, salvo disposição contrária ou incompatibilidade, todos os princípios gerais que norteiam o processo civil.
Verificada a igualdade fática da existência do processo administrativo e de sua importância em relação aos demais processos existentes (fiscal, tributário, trabalhista, civil, penal, previdenciário entre outros), depreende-se que o processo administrativo nada mais é do que uma espécie do gênero processo. Neste sentido, Aurelio Guaita escreve:
Por definição, o processo administrativo é uma categoria especial do gênero processo, do que concluímos – não importa a disparidade existente – que as conclusões a que se chegou na teoria geral do direito processual sejam perfeitamente válidas para nós. O processo administrativo é essencialmente idêntico às demais espécies de processos.[63] (grifos do autor).
No que tange à legislação aplicada ao processo administrativo, o ordenamento jurídico brasileiro apresenta em sua Carta Maior o contido no artigo 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. [64]
Em homenagem ao disposto na Constituição Federal, o artigo 143 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos da União) determina que “a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”. [65]
Por conseguinte, a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, ordena que:
Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Art. 27. [...]
Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla defesa ao interessado.[66]
Tais dispositivos positivados no ordenamento jurídico (os constitucionais, legais e estatutários), que regem o processo administrativo, a partir de então serão abordados para fundamentar o estudo acerca do Processo Administrativo Disciplinar, ora denominado apenas de PAD.
Superados os trabalhos de se entender e conceituar Direito Administrativo e o processo administrativo, bem como a diferença deste para procedimento, deve-se agora adentrar na espécie de processo objeto deste estudo, o PAD.
2.2. Conceituação, Princípios, Objetivos e Aplicação do PAD
O manual prático de processo administrativo disciplinar e sindicância da Advocacia-Geral da União (AGU), uma das referências de documento oficial de orientação do referido instituto, conceitua o PAD como sendo:
O processo administrativo disciplinar é o instrumento de que dispõe a autoridade administrativa para apurar a responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido (art. 148 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990).[67]
Edimur Ferreira de Faria, ao reconhecer que o processo administrativo disciplinar é a forma mais complexa entre os tipos de processos administrativos, o conceitua como:
Processo punitivo – É o mais completo de todos, no que se refere às formalidades e procedimentos. Destina-se à apuração de atos ou comportamentos contrários à Constituição, à lei, ao regulamento, ao contrato ou outro ajuste, praticados por administrado ou por servidor público, fornecedor, concessionário, permissionário contribuinte, etc.[68]
O autor supracitado acrescenta ainda que este tipo de processo deve subordinação à todos os princípios constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis e indispensáveis à sua formação, os quais, se não forem observados adequadamente, poderá tornar nulo todo o processo por vício irremediável.[69]
Para José dos Santos Carvalho Filho, processo administrativo disciplinar é “o instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infração praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas”.[70]
De acordo com Hely Lopes Meirelles[71], processo administrativo disciplinar “é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração.”. (grifo nosso).
Ainda na busca de melhor compreender o conceito de PAD, verifica-se o que o regime jurídico dos servidores públicos civis da União define, em seu artigo 148, que “o processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido.”.
Vê-se, então, que o PAD se tem a mesma feição que os demais processos do ordenamento jurídico brasileiro, ora, pois está devidamente positivado em leis específicas[72] e com amparo na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Veja-se, a seguir, os princípios que regem este instituto.
Ao discorrer sobre a origem do princípio do devido processo legal, Walber de Moura Agra traz o significado do due process of law, terminologia oriunda do Direito inglês, a qual afirma que: “[...] para um cidadão sofrer o alcance de uma norma, seja em processo judicial seja em processo administrativo, torna-se necessário que o parâmetro da legalidade seja obedecido. O devido processo legal ampara o contraditório e a ampla defesa (art. 5º, LV, da CF)”.[73] (grifo nosso). Esta afirmativa também é ratificada por Fábio Medina Osório, quando preleciona que “a base dos princípios (e direitos) fundamentais do Direito Administrativo Sancionador, no sistema brasileiro, reside na cláusula do due process of law, expressamente prevista na CF/88”.[74]
Ainda em análise ao contido no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, Luiz Guilherme Marinone, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero pontuam que:
Na primeira parte, a norma constitucional demonstra que a garantia incide em todo e qualquer processo judicial, inclusive no administrativo. Na segunda parte a norma afirma que são assegurados “o contraditório e ampla defesa”, juntando os dois direitos, e após acrescenta que a “ampla defesa” é assegurada “com os meios e recursos a ela inerentes”.[75]
Concernente aos objetivos do processo administrativo disciplinar, a AGU[76] traz em seu manual os seguintes: “a) esclarecer se houve a prática de infração disciplinar por determinado servidor público e suas circunstâncias; b) garantir que o servidor (acusado) tenha oportunidade de defesa em relação aos fatos a ele imputados e; c) respaldar a decisão da autoridade julgadora. (grifo nosso).
Sobre o tema, José Cretella Júnior afirma que:
O objetivo do processo administrativo disciplinar é a tutela da hierarquia através da apuração imediata da falta cometida e, em seguida, da aplicação justa da pena cominada no Estatuto do Funcionário, na sua perspectiva esfera (União, Estado ou Município). Para as punições disciplinares menos graves basta a apuração por meios sumários [...] ou sindicâncias; para as mais graves é de rigor o processo administrativo.[77] (grifo do autor).
Logo, diante das definições ora trazidas, observa-se que o PAD nasce da suposta prática de um ilícito funcional administrativo, mas que precisa ser devidamente apurado e punido, se for o caso, sempre se garantido aos acusados a ampla e irrestrita defesa, a contradita e as demais garantias processuais inerentes ao processado.
No entanto, a aplicação da respectiva sanção administrativa, por vez, nos casos em que o PAD se faz necessário, tem um resultado extremo e gravoso, embora não haja sanções de natureza penal, como a restrição de liberdade.[78] Isto porque, conforme Hely Lopes Meirelles, “o processo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena de demissão ao funcionário estável (CF, art. 41, § 1º), tendo a jurisprudência entendido que também o é para o efetivo, ainda que em estágio probatório”.[79]
No bojo do Estatuto do Servidor Público Federal[80] são apresentados exemplos de punições, ensejando em graves consequências que podem advir de um PAD, as quais são: demissão (artigo 127, III), impossibilidade de retornar ao serviço público (artigo 137, parágrafo único), a cassação de aposentadoria (artigo 127, IV) e destituição de função comissionada (artigo 127, VI), além da medida cautelar da indisponibilidade de bens do servidor (artigo 136).
Vê-se, então, que as sanções aplicadas aos agentes públicos, submetidos ao PAD, é medida extrema com consequências idem. Como já mencionado, embora não tenha caráter restritivo de liberdade, na esfera administrativa, a gravidade das sanções aplicadas aos servidores públicos, por serem meramente administrativas, não afasta a magnitude de tais punições, carecendo, assim, relevância no seu aprofundado estudo, no cuidado da apuração do ilícito administrativo e no uso da proporcionalidade e razoabilidade em sua aplicação.
2.3. Equiparação do PAD ao Processo Penal
No que concerne à relação entre o Processo Penal e o Processo Administrativo Disciplinar, vê-se que este guarda estreita relação àquele quando se trata, por exemplo, da posição do acusado, que seria o réu no processo penal. Observa-se que ao servidor processado administrativamente são assegurados todas as garantias constitucionais conferidas aos acusados no processo penal.
Neste tema, Lúcia Valle Figueiredo preleciona que:
Nos processos disciplinares ou sancionatórios há aplicação dos princípios do Direito Penal: a) verdade material; b) indisponibilidade; c) impossibilidade de reformatio in pejus; d) retroatividade da legislação benigna; e) necessidade de defensor ad hoc; f) direito de estar presente aos depoimentos; g) duplicidade de instância ou direito de reexame.[81] (grifo do autor)
Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari afirmam que:
Na seara dos processos administrativos pertinentes à aplicação de sanções, não deve o agente decisório deixar de levar em consideração a rica trama principiológica do direito penal. Cabe-lhe, em suma, levantar as pontes conceituais antes por nós exaltadas [...], a fim de evitar que o processo realize não a justiça, mas a suma injustiça.[82]
Vale destacar também o que Celso Ribeiro Bastos defende em relação às garantias do processo penal que são inafastáveis do processo administrativo disciplinar:
[...] nada obstante o fato de o procedimento administrativo disciplinar não ser guiado nos seus atos da mesma forma que o é o processo penal, algumas fases, contudo, são inafastáveis. Por exemplo, a ciência inicial da imputação ao acusado, a sua audiência e a produção de provas e contra provas, dentre outras.[83]
Percebe-se, com as referências doutrinárias ante expostas, que a autoridade administrativa que conduz o PAD, fundamentada nos princípios da hierarquia e disciplina, deve observar não apenas os princípios próprios do direito administrativo e processual administrativo, mas também, os princípios que norteiam o processo penal.
Logo, além dos princípios elencados anteriormente, tem-se também outros princípios que devem orientar a atuação da Administração Pública instauradora do PAD, os quais são: presunção de inocência, in dubio pro reo, retroatividade da lei mais benigna, dentre outros princípios norteadores do direito penal.[84]
Na visão do espanhol Santiago Muñoz Machado, embora o poder de alcance das esferas penais e administrativas sejam diferentes, poderes estes delimitados pelo legislador, no que tange ao conceito de ilícito, em ambas as esferas – penal e administrativa, este guarda relação comum desde sua raiz. Mais adiante, o autor afirma que “o crescimento da capacidade sancionadora administrativa se justifica porque não se pode atribuir à jurisdição penal a totalidade de infrações que acontecem, cujo fenômeno é chamado de ‘criminalización del derecho administrativo’”. [85]
Ainda sobre o tema, de acordo com a inteligência de Egberto Maia Luz, o direito administrativo disciplinar tem íntima relação com o direito penal: “Embora neste [direito penal] a regra seja a prisão corporal, naquele [direito administrativo disciplinar] a exceção também existe neste aspecto quando há a ocorrência de ilícitos funcionais demonstrados pelo alcance ou pelo crime de peculato, entre outros nesse caráter”.[86] (grifo nosso).
Por fim, para se entender a relação indissociável entre o processo administrativo disciplinar e o processo penal, veja-se o que Reginaldo Gonçalves Gomes aduz:
[...] o processo penal é fonte subsidiária do Direito Administrativo Disciplinar na medida em que o acusado, segundo a Constituição da República, tem garantias inarredáveis na defesa de seu patrimônio, no caso, o cargo público, a remuneração ou a honra, sendo certo que a lei nº 8.112/1990 tem muitas lacunas, as quais somente o processo penal pode preencher.[87]
Vê-se, no entanto, que não é apenas em função da matéria que o direito penal não abarca os ilícitos administrativos, mas principalmente pela limitação de sua abrangência e atribuição, verificando-se, assim, que tanto as condutas antijurídicas apuradas no processo penal quanto as apuradas no processo administrativo disciplinar são de semelhante importância, requerendo-se igual dispêndio de esforços para que o processo apurado seja devidamente conduzido e finalizado de forma mais justa, razoável e proporcional possível.
2.4. A Paridade de Armas no Ordenamento Jurídico aplicada ao PAD
Apresentada a legislação, conceituação, princípios, objetivos e aplicação do PAD, bem como sua equiparação com o processo penal, faz-se necessário chamar a atenção para o princípio da paridade de armas, princípio este que busca garantir a igualdade entre as partes litigantes e, naturalmente, no PAD, este princípio deve ser observado.
Consagrado no ordenamento jurídico brasileiro, por meio de vários dispositivos legais, tem-se o princípio da paridade de armas como sendo um princípio fundamental a todo processo, seja judicial ou administrativo. Este princípio é de suma importância para garantir a igualdade material das partes. Sobre o tema, Leonardo Greco afirma que:
Toda parte em um processo deve ter a possibilidade de expor e defender a sua causa em condições que não a inferiorizem perante a outra. Sem isso, não há garantia de um processo justo. O contraditório pressupõe, portanto, que nenhuma das partes seja posta em posição de desvantagem em relação à outra, na possibilidade de planejar a sua defesa e de realizá-la. Ambas devem ter as mesmas oportunidades de sucesso no ganho da causa.[88] (grifo nosso).
Ainda sob a perspectiva de garantir a igualdade material no processo, a Constituição Federal, em seu o artigo 3º, I, determina que: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;”.[89] (grifo nosso).
Já em seu artigo 5º, que trata dos direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal de 1988 impõe que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
[...]
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;[90]
Em complemento ao disposto na Carta Magna, o artigo 7º da Declaração Universal dos Direitos do Homem estabelece que: “Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”.[91]
Conforme a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), incorporado ao Direito brasileiro pelo o Decreto nº 678, de 1992:
Artigo 8º - Garantias judiciais
[...]
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
[...]
d. direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;
e. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;[92]
Analogicamente pode-se aduzir o que preceitua no Novo Código de Processo Civil (NCPC), Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que, embora tramite na esfera judicial, não se abstêm de emprestar sua inteligência ao processo disciplinar administrativo. O artigo 7º do NCPC determina que: “É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”.[93]
Após ver-se todo este arcabouço legal acerca da paridade de armas, observa-se categoricamente a busca pela igualdade entre as partes nos processos que tem por resultado a privação de direitos dos particulares ou não.
Leonardo Greco afirma que: “A igualdade concreta também se aplica quando uma das partes é o Estado, sob pena de privar-se o particular da garantia da tutela jurisdicional efetiva”.[94] Por este entendimento, extrai-se que nem mesmo o Estado, quando este é parte num processo, pode se escusar de assegurar a garantia da paridade de armas frente ao particular ora litigante.
Ainda no tocante à paridade de armas, Luigi Ferrajoli ensina que:
Para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, é necessária, (...), a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusação; em segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo estado e grau do procedimento e em relação a cada ato probatório singular, das averiguações judiciárias e das perícias ao interrogatório do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e às acareações.[95]
Embebidos da necessidade de conceituar o que de fato é a igualdade material, ou seja, paridade de armas, Luiz Flávio Gomes e Valério de Oliveira Mazzuoli destacam:
Mas a igualdade não pode ser, evidentemente, somente formal: o correto enfoque da 'paridade de armas' leva ao reconhecimento não de uma igualdade estática, senão dinâmica, em que o Estado deve suprir desigualdades para vivificar uma igualdade real. Se o devido processo é a expressão jurisdicional democrática de um determinado modelo de Estado, essa igualdade somente pode ser a substancial, efetiva, real. As oportunidades dentro do processo (de falar, de contraditar, de reperguntar, de opinar, de requerer e de participar das provas etc.) devem ser exatamente simétricas, seja para quem ocupa posição idêntica dentro do processo (dois réus, v.g.), seja para os que ostentam posição contrárias (autor e réu, que devem ter, em princípio, os mesmos direitos, ônus e deveres).[96]
Por fim, resta claro que ao se falar em processo, independentemente do ramo do Direito – seja civil, penal, administrativo, tributário entre outros, a igualdade de armas entre as partes deve ser respeitada. Além de respeitada, deve, o Estado, proporcionar meios que garantam efetivamente a litigância justa e proporcional, de modo a não penalizar uma parte ou outra no mesmo processo.