4. A FAMÍLIA COMO BEM JURÍDICO CATEGORIAL
Em um Estado democrático, a tutela penal deve vir, impreterivelmente associada ao bem jurídico-penal, vale dizer, quando imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista o postulado maior da liberdade – verdadeira presunção de liberdade (Freiheitsvermutung) – e da dignidade da pessoa humana51. As normas penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidadãos uma coexistência pacífica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos52.
Por isso, diz-se que o bem jurídico-penal é o elemento central do preceito contido na norma penal e da descrição do fato punível que aí se encontra e na qual está implícito o preceito, na medida em que a norma descreve uma conduta proibida pelo ordenamento jurídico, justamente para propiciar a proteção de valores da vida individual ou coletiva53, diferentes de preceitos religiosos, convicções políticas ou morais, ou ideológicas, ou simplesmente sentimentos54.
Ainda, em 1936, Georges Ripert55, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Paris, assinalou a proteção dos “fracos”, como novo aspecto do regime democrático, particularizado na assistência estatal. Todos os que, por sua idade, estado intelectual, inexperiência, pobreza, impossibilidade de agir ou de compreender, são, na sociedade, os mais fracos que os outros, têm direito à proteção legal. A democracia não poderia acolher o aristocrático individualismo de um Spencer56 ou a moral feroz de um Nietzche57. Quem é fraco deve ser protegido58.
E como “porto seguro” de seus membros e base da sociedade, a família recebe especial proteção do Estado, tutela esta que a erigiu ao status bem jurídico-penal59. Nesta esteira, conforme a organização do atual Código Penal, o legislador, utilizando-se dos bens jurídicos tutelados pelos tipos penais para dar nomes, ora aos títulos, ora aos capítulos por eles ocupados, quando da elaboração do Título VII da parte especial, denominou-o “Dos crimes contra a família” e, o mesmo se fez com o Capítulo I deste título, objeto específico deste estudo, quando lhe foi dado o título de: “Dos crimes contra o casamento”, uma vez que almejou-se com a previsão dos tipos penais locados nestes capítulo e título, a proteção e manutenção da organização jurídica matrimonial, consistente no princípio monogâmico.
Não questionamo-nos se seria este interesse vital digno da tutela penal, mas ao contrário, se seria ela necessária e útil para a sua proteção, uma vez que o moderno Direito das Famílias tem se mostrado extremamente eficaz na proteção e regulação das famílias.
Assim, veja-se que o bem jurídico “família”, que ora é considerado para efeito da incriminação de certos comportamentos, ou agravamento das penas aplicáveis em outros, da mesma forma serve-se para beneficiar os seus integrantes diante da clara prevalência do interesse estatal em se resguardar a família, especialmente quando confrontada com outros bens jurídicos de menor relevância60, como por exemplo, o patrimônio. Restando demonstrado que a melhor forma de se proteger a família é privando-a da ingerência penal.
5. O CASAMENTO COMO BEM JURÍDICO DOS DELITOS CONTRA A FAMÍLIA
O instituto jurídico do casamento, herança europeia legada pelos portugueses na colonização – e que tem suas bases na formação latina do Direito ocidental, cujo desenvolvimento e estrutura devemos aos romanos – sempre foi o veículo de inserção dos casais no universo da legalidade. Traço fundamentalmente católico, o casamento foi elevado à condição de dogma religioso e de instituição jurídica tão profunda e marcante, em certos momentos, quanto o próprio Estado61.
Modernamente, porém, diante da reestruturada formação econômico-social, o casamento, paulatinamente, transforma-se. Nota-se um distanciamento, pelas novas gerações, da rigidez de conceitos, da previsibilidade da vida em comum, do formalismo e das responsabilidades legais. Assim, diante das crescentes modificações, o casamento tende a ter sua força mitigada em face da sociedade, dando ensejo às uniões paralelas, modalidades alternativas62, e o casamento, como viga mestra da estrutura familiar, redesenha-se para corresponder às expectativas dos novos casais.
Nesse passo, incumbe ao Direito, especialmente ao Direito Penal, conceber os bens jurídicos “família” e “casamento” afastando-se do positivismo dogmático, na mesma medida em que se deve aproximar-se da realidade fática do meio social. Pois, apesar de tais valores advirem da religião e também, como nos demonstra a história, por interesses econômicos, incumbe à moderna Ciência do Direito tratar da família e do casamento, esvaziando-se da confusão Estado-religião e crime-pecado, buscando, ao contrário, uma caracterização mais sincera e palpitante da família moderna63.
Ademais disso, o casamento civil, assim como o Estado, é criação do homem para o homem, que o fez para regulamentar o convívio social e harmônico, para permitir a formalização legal do matrimonio religioso preexistente, dando-lhe publicidade, fé pública64. Logo, constata-se que, quando se criminaliza a bigamia, não se está a proteger o “casamento” como se observa pela sistematização do Código Penal (Título VII, Capítulo I – Dos crimes contra o casamento), mas a “fé pública”, pois se trata de uma fraude, de um engodo, ao sistema de registros públicos, de um atentado a certeza das relações jurídicas65, substituindo-se o verdadeiro pelo não verdadeiro.
Quanto ao casamento, que para alguns é apenas um contrato solene66, ou ainda para outros, uma instituição67 em razão da necessidade do reconhecimento de autoridade competente para sua realização, o ideal seria sim manter sua proteção, porém, através da tutela cível, do Direito de Família, sem a intervenção penal, que já realiza a salvaguarda da fé pública.
Passa-se a analisar então o crime de bigamia.
5.1. BIGAMIA
O tipo penal incriminador intitulado pelo legislador ordinário como bigamia encontra-se descrito no art. 235, do Código Penal, e descreve, essencialmente, a conduta ativa de contrair alguém, sendo casado, novo casamento, incriminando-a com pena de reclusão de 2 a 6 anos, caracterizando infração penal de elevado potencial ofensivo.
Porém, historicamente, tem-se que, já em Roma, o dogma do casamento monogâmico conduzia à ilicitude de novo matrimônio. Todavia, como mencionado outrora, a bigamia fora tolerada durante o período republicano e no início do Império, mas não a poligamia68.
Ainda na antiguidade, Valeriano (258 d. C.) vedou a celebração do duplo matrimônio, apenando-a apenas com a infâmia69. Diocleciano (285 d. C.), por sua vez, incriminou a bigamia e deixou a fixação da pena ao talante do magistrado, visando combater a poligamia que era corriqueiramente praticada em diversas províncias do Império Romano70.
Já no período medieval, confundia-se a bigamia ao adultério, exigindo-se a conjunção carnal para sua consumação, em decorrência da influencia romana, onde o presente delito denominava-se stuprum. Os práticos, com estudos efetuados mesclando Direito e religião, construíram diversos tipos de bigamia, sendo três mais importantes, quais sejam, a bigamia verdadeira, a similitudinária e a interpretativa71.
A verdadeira é a bigamia como vem definida nas legislações, inclusive em nosso Código Penal; já a similudinária por possuir conteúdo mais religioso e moral, é considerada ligada a uma ordem sagrada ou contraída por meio de votos solenes de celibato, que dão ensejo a um contrato matrimonial. Entendia-se que os atos solenes e outros estados religiosos equivaliam a um matrimônio com o Supremo Criador. A bigamia era equiparada a um delito de carne, pecaminoso. A terceira forma de bigamia, a interpretativa, restava caracterizada pelo casamento com mulher viúva antes do prazo legal de impedimento, sendo assim consideradas em algumas legislações latino-americanas72.
Sempre alicerçadas na religião, tais concepções estabeleciam punições severíssimas, equivalentes as de incesto, as de morte, e em razão da flagrante desproporção, foram sendo gradativamente substituídas por penas como a perda de metade dos bens, o desterro, as marcas a ferro. Na Espanha, o Código Visigótico, denominado Fuero Juzgo, punia a bigamia com a submissão do bígamo ao marido ofendido que podia dispor dos consortes como lhe aprouvesse. Já as Siete Partidas, assim denominadas no século XIV, tida também com uma “enciclopédia humanista”, aplicava à bigamia a pena de desterro e perda dos bens, diferentemente do Fuero Real, que a punia somente com a pena pecuniária73.
A Constitutio Criminalis Carolina (1532), art. 121, que sancionava o presente delito com pena de morte, bem como a Bamberguense, art. 146, o Direito Palatinado de 1582, o hamburguês de 1603, o bávaro de 1616, o prussiano de 1620, o austríaco de 1656 continuavam exigindo a copula carnalis para a consumação do crime. Não era punido, todavia, aquele que contraísse matrimônio com pessoa casada, estivesse ou não de boa-fé74. Já o Direito Penal Canônico cominava à bigamia pena de excomunhão75.
Nesta esteira, o Código Penal Francês de 1791 penalizava o delito de bigamia com prisão a ferros por 12 anos. Seguidamente, o Código Penal da era napoleônica, de 1810, apenava com trabalhos forçados o bígamo, bem como o oficial público que concorresse com a celebração do casamento. Desde então, o crime de bigamia passou a ser tido como autônomo, e não mais como mera continuação do adultério, dispensando-se a conjunção carnal para sua configuração. Considerou-se então, a bigamia como abuso de formalidade legal do matrimônio76.
No Brasil, as Ordenações Filipinas (1603) previam pena de morte para a bigamia77, enquanto que o Código Criminal do Império (1830), inspirando-se no Código Penal Francês de 1810, cominava, em seu art. 249, pena de prisão com trabalho e multa78, trazendo ao delito o nomen juris de polygamia. Nesta esteira, o Código Penal Republicano (1890), punia a poligamia, em seu art. 283, com prisão celular de um a seis anos, responsabilizando como cúmplice aquele que se une a pessoa casada sabendo da existência de matrimônio anterior79.
O atual Código Penal, vigente desde 1940, retomou a nomenclatura anterior, inserindo a bigamia entre os delitos contra o casamento, no Título VII, Capítulo I, mais precisamente, no art. 235. Saliente-se, por derradeiro, que o Anteprojeto do “novo” Código Penal80, em votação no Congresso Nacional, aboliu o Título VII, onde tratava dos crimes contra a família, não fazendo qualquer menção a tais modalidades, coadunando-se com a atual política criminal de preservar a família por searas diversas do Direito Penal, uma vez que a polícia e a justiça penal, nada têm a contribuir com o clã fraterno, que é perfeitamente regulamentável pelo moderno Direito das Famílias, que já trata dos impedimentos ao matrimônio em seu art. 1.521.
Modernamente, o conceito de bigamia indica o fato de alguém, estando formalmente casado, convolar novas núpcias81, ou ainda, o fazer antes de ter sido o casamento anterior dissolvido, anulado ou tornado inexistente82. Todavia, historicamente, a presente definição vai além para alcançar a conduta de quem, estando casado, contrair casamento várias vezes, ou seja, o conceito de bigamia abrangia também a poligamia e essa construção aparece, como vimos, no Código Criminal do Império.
Constata-se que o presente delito, para existir, depende dos usos e costumes locais, principalmente onde se tem forte influencia religiosa em defesa da monogamia. Conquanto a bigamia quase sempre apareça atrelada a motivação sexual, nos momentos de anormalidade social ela decorre da desintegração familiar, durante a ocupação militar numa guerra, na imigração etc., mas a bigamia não parece ser um problema tão grave que mereça a intervenção do Direito Penal. O nosso Código Penal vigente, em seu tipo básico ou primário, conceitua a bigamia como matrimônio celebrado por quem, sendo casado, contrai novas núpcias. Pode-se afirmar, portanto, ser a incriminação da bigamia o reflexo e a consequência da concepção monogâmica do casamento83.
O bem jurídico protegido é a ordem jurídica matrimonial, lastreada pelo casamento monogâmico84, conforme afirma Magalhães Noronha que, “com a punição da bigamia o Código tutela a ordem jurídica matrimonial que se assenta no casamento monogâmico85”, que é a regra entre os países em que vigora a civilização cristã86. É evidente que o interesse superior ofendido com a ação incriminada é a organização da família, no particular aspecto da ordem jurídica matrimonial87.
Portanto, tutela o Direito Penal, objeto jurídico que encontra-se regulado no Código Civil (Livro IV – Do Direito de Família, Título I – Do Direito Pessoal, Subtítulo I – Do casamento), com especial destaque para os impedimentos matrimoniais, descritos no art. 152188. Pode-se, pois, concluir que a tutela jurídica se faz sobre a organização familiar e, muito especialmente, sobre a ordem jurídica matrimonial.
Em verdade, não há qualquer bem jurídico-penal tutelado, mas apenas a razão de ser da incriminação, posto que a objetividade jurídica específica do crime de bigamia está no status conjugal, que impõe a pessoa casada o dever de não convolar novas núpcias89. Por tais razões intrigamo-nos diante da construção da doutrina italiana pela necessidade de um “reforço” penal ao Direito Civil, uma vez que, nos dias atuais, a família tem sido tutelada a contento pelo jus familiae, que é, indubitavelmente, mais sensível e proporcional aos anseios familiares90.
Como sujeitos do crime da bigamia própria91, prevista no art. 235, caput, tem-se crime próprio ou especial, uma vez que só pode ser praticado por pessoas casadas e a ação criminosa consiste na violação de um dever decorrente do status familiae. Já na modalidade imprópria, em que o impedimento existe só para um, contida no § 1.º, do art. 235, se este conhece o obstáculo do outro e mesmo assim contrai casamento temos um crime comum, pois pode ser praticado por qualquer pessoa, seja homem ou mulher, desde que solteiro, porém mais brandamente sancionado, com reclusão ou detenção de um a três anos92. Trata-se de delito pluripessoal, plurissubjetivo de encontro, bilateral, de convergência, pois reclama a intervenção de duas pessoas, ainda que uma seja inimputável ou não tenha qualquer impedimento, mas saiba da proibição do outro, posto que, sendo a conduta individual, não será aperfeiçoada a figura penal93.
Apesar da exigência da lei civil de que o casamento se realize entre pessoas de sexo diferentes94, uma resolução do Conselho Nacional de Justiça de maio de 2013 determinou que todos os cartórios do Brasil realizassem casamentos entre pessoas do mesmo sexo, resolução esta fundada nas decisões da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n.º 4.277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 132, de 05 de maio de 2011, oportunidade em que, por unanimidade de votos, reconheceu-se a união estável homoafetiva, dando interpretação mais ampla ao artigo 226, § 3.º da Constituição Federal, de modo a abranger no conceito de entidade familiar também as uniões entre pessoas do mesmo sexo, com fulcro nos princípios da liberdade, da igualdade e da proibição de discriminação.
Neste passo, ao contrário do que defende a parte da doutrina95, é possível sim que o delito seja cometido por pessoas do mesmo sexo, pois o tipo penal exige apenas que alguém, sendo casado, contraia novo casamento. Considerando a atual licitude do casamento homossexual, caso pessoas de mesmo sexo, sendo casadas, venham a contrair novo matrimônio, estima-se que também restará subsumida sua conduta no tipo penal do art. 235, do Código Penal.
Segundo a doutrina, são sujeitos passivos o Estado e, secundariamente, o cônjuge do primeiro casamento e o contraente do segundo, desde que de boa fé96. Com a devida vênia, também discordamos do presente entendimento, uma vez que ninguém tem mais interesse na legitimidade da celebração do que o próprio indivíduo que o contrai. Quanto ao Estado, tem sempre o interesse em preservar a ordem pública, as instituições e a ordem jurídica, e tal interesse geral, quando violado, coloca-o, no máximo, como sujeito passivo secundário, mas nunca primário. Assim, sustenta-se que são sujeitos passivos tanto quem contrai o matrimônio com pessoa que desconhece ser casada e o consorte do matrimônio anterior97.
Ao se admitir a colocação do Estado como vítima primeira do delito de bigamia, estar-se-ia publicizando demais um instituto predominantemente do Direito Privado, subvertendo a razão de sua criação. Esta é também a interpretação que decorre da presente criminalização, onde o Estado, equivocadamente, vale-se da ingerência penal para tratar de um ato jurídico do Direito de Família, mais especificamente de um contrato entre particulares98.
Ademais disso, não pode ser considerado como sujeito passivo o Estado porque, sendo o ente tutelar, é o denominador comum na tutela de todos os crimes. Tampouco a família não poderá ser considerada como sujeito passivo do delito, embora possa, inegavelmente, ser ofendida pela conduta. Essa família, que empresta o nome ao Título VII, do Código Penal, é o bem jurídico categorial da tutela penal, é o objeto comum, e não o sujeito passivo, nem também, o objeto jurídico específico da singular incriminação, que é o casamento. Não se venha, outrossim, pretender afirmar que os sujeitos passivos são todos os membros integrantes da família, mas somente o cônjuge que contrai o matrimônio com pessoa que desconhece ser casada99.
O tipo penal objetivo tem como verbo nuclear “contrair”, que no vernáculo significa contratar, ajustar, convolar, adquirir, assumir novas núpcias, mudar de Estado, porém, com um impedimento legal, qual seja a existência prévia de casamento vigente, de outro cônjuge. Verifica-se que a existência de casamento anterior constitui pressuposto indispensável para a existência do delito, uma vez que sem este, o novel matrimônio deixa de ser antijurídico100.
Nesta esteira, a Exposição de Motivos do Código Penal, em seu item nº. 76, dispõe que “o crime de Bigamia existe desde que, ao tempo do segundo casamento, estava vigente o primeiro; mas, se este, a seguir é judicialmente declarado nulo, o crime se extingue, pois que a declaração de nulidade retroage ex tunc” (....). Da mesma forma, o § 2.º, do art. 235, do Código Penal prevê que anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, considera-se inexistente o crime. Já, se o anulado for o segundo casamento, igualmente não subsistirá o crime, desde que a anulação decorra de motivo outro que não o próprio impedimento do matrimônio anterior (pois a bigamia não pode excluir-se a si mesma).
O casamento somente religioso, seja ele anterior ou posterior ao civil, não leva a caracterização o delito, desde que não realizado na forma do art. 226, § 2.º, da Constituição Federal101, pois, em regra, não gera efeitos civis. Todavia, se observado o disposto nos arts. 1515. e 1516 do Código Civil102, ou seja, se registrada a união religiosa, haverá sim a produção de efeitos civis e criminais103.
Eventual separação judicial é irrelevante, pois não põe fim ao vinculo conjugal, e impede, da mesma forma, a celebração de novo casamento. Assim, tendo em vista a união matrimonial perdurar até a realização do divórcio, mesmo diante da separação judicial, se houver novo casamento, configurado estará o crime de bigamia. Sob outra perspectiva, ocorrendo o divórcio, ocorre também a cessação dos efeitos civis do primeiro matrimônio e a celebração do segundo não integra o delito em apreço. Semelhantemente, a simples declaração de ausência de um dos cônjuges não exclui o impedimento para que aquele que permaneceu se case novamente, uma vez que não há presunção de morte, podendo dar ensejo ao delito de bigamia caso contraia novo matrimônio104.
Deixa de existir o crime quando declarado nulo105 ou anulado106 o matrimônio anterior ou o posterior, este por razão diversa da bigamia107. Embora o texto de lei não exija expressamente que o casamento seja válido e eficaz, salvo melhor juízo, tal validade é pressuposto básico da existência do matrimônio anterior, bem como do delito de bigamia. Em verdade, é por demais despiciendo que o tipo penal adentre em tais minúcias, pois casamento inválido não é casamento para o Direito Penal, não servindo como pressuposto para a configuração do crime em apreço. Por tais razões, anulando-se o matrimônio anterior, considerar-se-á inexistente o crime de bigamia, extirpando-se, consequentemente, todos os efeitos penais108. Diferentemente, há quem defenda tratar-se, não de hipótese de inexistência do delito, mas de extinção do crime109.
Ademais disso, observa-se que os atos preparatórios do novo casamento já poderão configurar o delito de falsidade documental110, uma vez que a elaboração dos “proclamas” demandará a precedente falsidade, no mínimo, tendo o agente que declarar estado civil diverso do verdadeiro111. Somos então, induzidos a concluir que o melhor caminho é o da desnecessidade da intervenção do Direito Penal nas questões familiares, ao contrário do que ocorre com a criminalização da bigamia, o que já é suprido pelos impedimentos à realização do matrimônio previstos no Código Civil, bem como, pela criminalização da falsidade documental, conforme demonstrados acima.
Quando a pessoa casada contrair mais de um matrimônio, além do primeiro casamento, entende-se majoritariamente tratar-se de hipótese de concurso material de crimes de bigamia, pois o fato de já ser bígamo não imuniza a prática repetitiva do mesmo ilícito penal112, havendo ainda aqueles que defendem tratar-se de crime continuado113. Importa salientar que ambas serão possíveis, a depender da forma como se realizam os casamentos, pois caso se verifique a presença das mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, será perfeitamente possível a continuidade delitiva, senão, mais correta será a aplicação do concurso material.
Lembre-se ainda, que o posterior divórcio de cônjuge que contraiu segundas núpcias não constitui motivo que o isente do crime de bigamia, visto que o divórcio não representa nulidade do matrimônio114.
O elemento subjetivo é o dolo genérico, a saber, a vontade livre e consciente de contrair, sabendo-se casado, novo matrimônio. É, pois, imprescindível que o sujeito tenha consciência e vontade de celebrar um segundo casamento, sabendo que já é legalmente casado. Logo, o erro justificável sobre a subsistência de matrimônio anterior exclui o dolo, e, portanto, a tipicidade115. Todavia, admite-se a configuração do delito, insculpido no caput do art. 235. (bigamia própria), ante a existência de dúvida, que é suficiente para configurar dolo eventual116. Já na modalidade imprópria, descrita no § 1.º, quando um só dos nubentes é casado, a punição daquele que não tem impedimento reclama o dolo direto, porque ele age conhecendo essa circunstância117. Não se exige qualquer elemento subjetivo especial do tipo penal, nem se pune a modalidade culposa.
Trata-se de crime instantâneo e de efeitos permanentes, que se consuma quando, durante a realização do segundo casamento, a autoridade celebrante, após ouvir a manifestação positiva de ambos os nubentes, os declara casados118, ou seja, ter-se-á por completo o tipo penal quando da celebração formal do segundo matrimônio119, mediante a aceitação expressa dos noivos, bem como a declaração expressa da autoridade pública, complementando a solenidade do ato120.
No que tange à tentativa, parece-nos perfeitamente possível, e ocorre quando não se verifica por circunstâncias que independem da vontade do agente, visto ser possível que o processo de execução do delito em estudo seja desdobrado em diversas etapas, pois é plurissubsistente. É o que ocorre, por exemplo, quando o juiz interrompe a cerimônia, após a manifestação de vontade do agente no sentido de se casar, por lhe ser denunciado que o contraente já é casado121.
Nesse sentido, questiona-se se o início de execução restaria caracterizado com a mera publicidade dos proclamas e preparação dos documentos para a cerimônia ou se seria marcado pelo pronunciamento solene dos cônjuges perante a autoridade competente. Não obstante, a publicação dos proclamas, a preparação de documentos para a celebração do casamento ou mesmo o processo de habilitação são tão somente atos preparatórios, que podem, porém, configurar falsidade documental, tipificado no art. 299. do Código Penal122.
Tem-se ainda, no § 1.º do art. 235, do Código Penal, uma modalidade privilegiada de bigamia, também denominada imprópria, onde se pune aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo tal circunstância. A legislação pátria disciplinou separadamente a conduta daquele que, sendo solteiro, viúvo ou divorciado, casa-se com pessoa casada, ciente da existência de vínculo conjugal anterior, exigindo-se dele o dolo direto123. Nessa hipótese, optou o legislador por punir de forma mais branda o agente, reduzindo a pena pela metade, tendo em vista ser menor o desvalor da ação124.
A pena cominada, isoladamente, ao delito do caput, é de reclusão de dois a seis anos. Já para a conduta do § 1.º, será alternativa, de reclusão ou detenção, de um a três anos. A ação penal será, em qualquer caso, pública incondicionada. E o lapso prescricional inicia-se não na data da consumação do crime, mas naquela em que o fato se tornou conhecido125.