INTRODUÇÃO
O Acordo de Leniência foi introduzido no Brasil pela Lei 10.149/2000, que alterou a antiga Lei de Defesa da Concorrência. O objetivo era fortalecer a atividade de repressão de infrações à ordem econômica.
Desde 2003, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) tem cooperado com o Ministério Público e a Polícia Federal para garantir que dirigentes, administradores e empregados de empresas envolvidas que não assinarem os Acordos de Leniência sejam processados por crime de cartel.
Com a entrada em vigor da nova Lei de Defesa da Concorrência, a Lei 12.529/2011, foi instituído o atual Programa de Leniência do CADE, com um capítulo exclusivo na lei, cujos direitos e garantias estão previstos em seus artigos 86 e 87.
É por meio deste programa que, atualmente, o CADE consegue descobrir a existência de diversos cartéis, podendo penalizar as empresas e pessoas físicas que estejam ou tenham participado, possibilitando a reparação dos danos já causados por eles.
O QUE É O PROGRAMA DE LENIÊNCIA DO CADE – ASPECTOS GERAIS
O CADE possui um programa chamado de “Programa de Leniência” que é um conjunto de iniciativas com o objetivo de detectar, investigar e punir infrações contra a ordem econômica. Além disso, também informar e orientar as empresas e as pessoas sobre seus direitos e garantias com relação ao Acordo de Leniência. A ideia do programa é orientar as empresas e as pessoas de forma a incentivar que estas proponham a celebração do Acordo de Leniência.
O programa de leniência permite que as empresas e pessoas físicas envolvidas, ou que já estiveram envolvidas em um cartel ou em outra prática anticoncorrencial, obtenham benefícios na esfera tanto administrativa, como criminal, por meio da celebração do Acordo de Leniência.
O ACORDO DE LENIÊNCIA
O Acordo de Leniência é um acordo celebrado entre o CADE e as empresas e/ou pessoas físicas envolvidas ou que já estiveram envolvidas em infrações contra a ordem econômica. A Superintendência-Geral é o órgão responsável por realizar as negociações referentes à celebração do Acordo de Leniência, bem como após a celebração (assinatura) do acordo, instaurar o procedimento administrativo a fim de investigar as condutas reportadas no Acordo de Leniência.
O Tribunal do CADE não participa da negociação, competindo a ele apenas decretar, ao final, o cumprimento do acordo quando do julgamento do Processo Administrativo.
Não há disposição na Lei que determine a participação do Ministério Público na celebração do acordo, entretanto, a experiência consolidada do CADE é no sentido de viabilizar a sua participação.
Toda a negociação feita entre CADE e os proponentes do acordo são sigilosas. O conteúdo do Acordo de Leniência apenas se tornará disponível aos representados do processo administrativo que for instaurado em face da celebração do Acordo de Leniência para investigar as condutas delatadas. O processo administrativo instaurado para investigar as condutas é público, restando sigilosa a informação de quem assinou o acordo.
Requisitos para assinatura do Acordo de Leniência
No momento da propositura do Acordo de Leniência, é necessário que: (i) a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; (ii) que a Superintendência-Geral não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa/ou da pessoa física. Além disso, ao celebrar o acordo, as empresas e as pessoas físicas devem, no ato da assinatura, se comprometer a (iii) cessar a conduta ilegal – ou seja, caso estejam praticando uma conduta anticoncorrencial elas devem cessar imediatamente ou caso já tenham cessado, não podem retornar a sua prática – (iv) denunciar e confessar a sua participação no ilícito; (v) cooperar com as investigações apresentando informações e documentos relevantes para a investigação, bem como comparecendo, sempre que solicitado, a todos os atos processuais, até a decisão final sobre a infração noticiada proferida pelo CADE; e que (vi) da cooperação resulte a identificação dos demais envolvidos na infração e a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação.
INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA PUNÍVEIS
As infrações puníveis estão tipificadas no caput do art. 36 da Lei 12.529/2011. De acordo com o referido artigo, constituem infração à ordem econômica, independentemente de culpa, os atos que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, mesmo que não sejam alcançados:
• limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
• dominar mercado relevante de bens ou serviços - resalva para a conquista de posição dominante resultante de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação aos demais competidores, esta hipótese não caracteriza o ilícito.
• aumentar arbitrariamente os lucros;
• exercer de forma abusiva posição dominante – posição dominante: quando uma empresa ou grupo econômico for capaz de alterar unilateralmente ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% ou mais do mercado relevante. Este percentual pode ser alterado pelo CADE.
O referido artigo prevê, em seu terceiro parágrafo, diversas condutas que, quando praticadas, configurada alguma das quatro hipóteses mencionadas no caput do art. 36, caracterizam infração à ordem econômica. Algumas delas são:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública.
II - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
III - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;
IV - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
V - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;
VI - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;
VII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;
VIII - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
X - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;
XI - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem;
XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.
Os 3 primeiros itens do caput do art. 36 da Lei estão relacionados com a prática de cartel, ou seja, quando as empresas concorrentes se coordenam e realizam acordos com o objetivo ou com a potencialidade de produzir os efeitos, ainda que não alcançados.
Nesse sentido, o CADE (o que pode ser demonstrado pela sua própria jurisprudência) entende que a mera reunião entre os concorrentes para combinar preços, alocar projetos de licitações, por exemplo, caracteriza a infração, não necessitando que o que foi combinado entre as empresas tenha realmente sido feito na prática.
Isto porque a prática do cartel é considerada um “ilícito pelo objeto”, isto é, não é necessário que o cartel gere os efeitos no mercado, sendo suficiente a potencialidade de seus efeitos.
SANÇÕES APLICÁVEIS
Na esfera administrativa, o art. 37 da Lei 12.529/2011 prevê as seguintes sanções pecuniárias (multas) que devem ser aplicadas às infrações contra a ordem econômica:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação;
II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.
Além disso, a Lei prevê que, em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro e, no cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput do artigo, o CADE poderá considerar o faturamento total da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, definido pelo CADE, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de forma inequívoca e idônea.
Já na esfera criminal, a Lei de Crimes Contra a Ordem econômica, em seu art. 4º, prevê que a prática do crime de cartel sujeita os indivíduos envolvidos às penas de reclusão de dois a cinco anos e multa, podendo ser aumentada de um terço até a metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por servidor público no exercício de suas funções ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde.
BENEFÍCIOS CONCEDIDOS PELA ASSINATURA DO ACORDO
As práticas de infrações anticoncorrenciais estão sujeitas às sanções administrativas e penais mencionadas anteriormente. Com a celebração do acordo são concedidos benefícios aos seus signatários em ambas as esferas, de forma que é mais vantajoso tanto para a empresa quanto para os indivíduos envolvidos assinarem o acordo.
Na esfera administrativa, o signatário do Acordo de Leniência, sendo ele pessoa física ou empresa, desde que ele tenha colaborado com a investigação e que o resultado desta colaboração ocasione a identificação dos demais envolvidos na infração, bem como a obtenção de informações e documentos que comprovem as infrações noticiadas ou sob investigação, estes serão beneficiados com a extinção da ação punitiva da administração pública (conhecida como leniência total)– no caso de a autoridade não tiver conhecimento prévio da infração noticiada – ou a redução de um a dois terços das penas administrativas aplicáveis (conhecida como leniência parcial) – no caso de a autoridade já tiver conhecimento prévio da infração, por exemplo, por meio de notícias na internet.
Na esfera criminal, a celebração do acordo determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia em relação aos signatários do acordo com relação aos crimes contra a ordem econômica tipificados na lei 8.137/1990, e nos demais crimes relacionados à prática de cartéis, tais como os que estão tipificados na Lei Geral de Licitações (Lei 8666/1993) e no art. 288 do CP (associação criminosa). Cumprido o Acordo de Leniência, automaticamente a punibilidade será extinta para os referidos crimes.
Com relação à esfera civil, a lei não impõe ao signatário a obrigação de ressarcir eventuais consumidores lesados pela conduta praticada, entretanto, a lei também não exime o beneficiário de responder por danos concorrenciais em eventual ação civil pública ou ação privada de ressarcimento de danos propostas pelos consumidores ou até mesmo outras empresas que possam ter sido afetadas pelo cartel.
Os referidos benefícios do Acordo de Leniência serão efetivamente concedidos com a declaração de cumprimento do Acordo de Leniência pelo Tribunal do CADE por ocasião do julgamento do Processo Administrativo.
Ainda, a empresa que não se qualificar para celebrar o Acordo de Leniência pode propor outra espécie de acordo, chamada de Termo de Cessação de Conduta (TCC). A diferença entre ambos é que o Acordo de Leniência é disponível apenas para o primeiro agente infrator que reportar a conduta anticoncorrencial e, desta forma, possui os melhores benefícios administrativos e também benefícios na seara criminal (benefício não disponível para quem celebra um TCC). Já o TCC é acessível a todos os demais investigados na conduta anticompetitiva.