PROCEDIMENTO – NEGOCIAÇÃO DO ACORDO DE LENIÊNCIA
Pedido de Senha
O pedido de senha, mais conhecido como “marker”, é o ato em que o proponente do Acordo de Leniência entra em contato com a Superintendência-Geral do CADE, especificamente com o Chefe de Gabinete da Superintendência-Geral, ou, na sua ausência com o Superintendente Adjunto da Superintendência-Geral, por telefone) a fim de comunicar o interesse em propor o referido acordo em relação a uma determinada conduta anticoncorrencial coletiva, e assim garantir que ele é o primeiro proponente em relação a essa conduta.
(ii) Análise do Pedido
Após o recebimento do pedido de senha, a SG verifica internamente no prazo de 05 dias: (i) se há um pedido anterior; ou (ii) se há um Acordo de Leniência em andamento; (iii) ou se a SG possui conhecimento prévio sobre a conduta.
(iii) – Termo de Marker
Após constatado que a empresa foi a primeira a comparecer perante a SG para denunciar uma infração, obterá uma declaração atestando que ela apresentou informações sobre práticas anticompetitivas. Lembrando que esta declaração não garante a celebração do Acordo de Leniência, tendo em vista que para sua assinatura deverão estar preenchidos todos os requisitos legais.
(iv) Período de Negociação
A SG irá apresentar na declaração de marker o prazo para os proponentes apresentarem a sua proposta de Acordo de Leniência, que irá depender de caso a caso.
Durante o período de negociação, a proponente deverá apresentar informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. O proponente deve necessariamente indicar: (i) qualificação completa; (ii) detalhamento da infração notificada ou sob investigação; (iii) identificação dos outros autores da infração noticiada ou sob investigação; (iv) produtos ou serviços afetados; (v) área geográfica afetada; (vi) duração estimada da infração notificada ou sob investigação; (vii) descrição das informações e dos documentos que serão apresentados por ocasião da assinatura do Acordo de Leniência; (viii) informação sobre outras propostas de Acordos de Leniência sobre a mesma prática apresentadas em outras jurisdições.
Normalmente, os documentos apresentados são trocas de e-mail entre concorrentes, troca de e-mails entre pessoas da mesma empresa relatando os ajustes entre concorrentes, troca de correspondências entre concorrentes, troca de correspondências entre pessoas da mesma empresa relatando os ajustes entre concorrentes, troca de mensagens de texto ou de voz; agendas, anotações manuscritas, cadernos, tabelas e planilhas de Excel, entre outros.
A não apresentação de documentos minimamente aptos a comprovar a infração poderá ensejar na rejeição da proposta de Acordo de Leniência.
A apresentação dos documentos é feita vias pendrive, via física ou por outro meio acordado entre o proponente e a SG.
(v) Rejeição da Proposta de Acordo de Leniência
Uma proposta de Acordo de Leniência poderá ser rejeitada pelo CADE por diversas razões, tais como: (i) não apresentação de proposta no prazo de 30 dias; (ii) ausência de cooperação ao longo da negociação; (iii) insuficiência das informações e/ou documentos para evidenciar a prática noticiada ou sob investigação; (iv) não demonstração dos efeitos da infração praticada em território nacional ou estrangeiro.
Na hipótese de rejeição da proposta, ou até mesmo desistência por parte do proponente, todos os documentos serão devolvidos e as informações e documentos apresentados durante a investigação não poderão ser utilizadas para quaisquer fins pela autoridade.
O proponente poderá obter um documento denominado “Termo de Rejeição”, no qual a SG declarará que as informações e documentos apresentados não foram capazes de comprovar a infração noticiada ou sob investigação, ou que não foram cumpridos quaisquer requisitos.
(vi) Encerramento da Negociação
Uma vez apresentadas todas as informações e os documentos requeridos, o Chefe de Gabinete da SG irá encaminhar a proposta do Acordo para apreciação do Superintendente Adjunto.
Formalização Do Acordo De Leniência
O proponente do acordo deverá providenciar a autenticação de documentos para comprovar a veracidade das informações, bem como providenciar a tradução juramentada e consularização de documentos estrangeiros. Todos os proponentes (pessoas físicas e empresa representados por seus representantes legais com poderes específicos para o ato) deverão comparecer na sede do CADE em Brasília para a assinatura do Acordo de Leniência.
Após A Celebração Do Acordo De Leniência
Após a celebração do Acordo de Leniência, a SG poderá instaurar Inquérito ou Processo Administrativo para apurar a infração noticiada no acordo, bem como realizar outras medidas de investigação, tais como a realização de busca e apreensão e/ou inspeção, requisição de informações e procedimentos de inteligência para detectar cartéis em licitação.
Via de regra o conteúdo de todos os documentos relacionados ao acordo são de acesso restrito e não serão divulgados ao público, mesmo após a instauração de inquérito ou processo administrativo, ressalvada a ordem judicial ou autorização dos proponentes. Além disso, a identidade dos signatários será tratada, via de regra, também como de acesso restrito perante o público até o final do julgamento pelo Tribunal.
Somente os representados, ou seja, as pessoas físicas e jurídicas investigadas pela infração denunciada terão acesso à identificação dos signatários e aos documentos do Acordo de Leniência.
O CADE não compartilha as informações do Acordo de Leniência com as autoridades antitruste de outros países, salvo na hipótese de as proponentes permitirem expressamente o compartilhamento por meio de um termo de renúncia, nomeado “Waiver”.
Remessa do Processo Administrativo ao Tribunal
A SG, quando for remeter o processo administrativo ao tribunal do CADE, deverá opinar no sentido do cumprimento ou descumprimento das obrigações dos signatários do Acordo de Leniência. A decisão final será proferida pelo Tribunal, sendo que o Conselheiro-Relator possui a competência para verificar eventual descumprimento, devendo sua decisão ser aprovada pelo Plenário do Tribunal.
No caso de descumprimento do acordo por, por exemplo, um dos signatários, o acordo como um todo não será considerado descumprido, pois a eventual não cooperação de um dos proponentes do acordo não contamina o acordo com relação aos demais beneficiários do acordo.
Até o momento, nenhum dos Acordos de Leniência celebrados pelo CADE foi declarado descumprido pelo Tribunal do CADE.
Após ser atestado o cumprimento do Acordo de Leniência por meio do julgamento do Processo Administrativo no Tribunal, cessa o dever de cooperação do signatário com o CADE. A não ser que haja algum desmembramento do processo, caso em que os signatários do Acordo de Leniência deverão permanecer cooperando com as investigações.
REPARAÇÃO DE DANOS
Os signatários do Acordo de Leniência poderão responder por ação de reparação de danos, tendo em vista que os prejudicados pela conduta anticompetitiva poderão ingressar com a referida ação.
LENIÊNCIA PLUS
A Leniência Plus é a redução de um terço da penalidade que será aplicada à empresa/ou à pessoa física que não se qualifica para um Acordo de Leniência com relação a um determinado cartel do qual tenha participado, mas que fornece informações acerca de outro cartel sobre o qual a SG não tinha conhecimento prévio, por exemplo.
Esta redução de um terço da pena será aplicada quando do julgamento do processo administrativo em relação ao novo mercado (novo Acordo de Leniência), o CADE irá analisar se todos os requisitos do Acordo de Leniência foram devidamente cumpridos.
Esse instituto é incorporado com o escopo maior da função de repressão do Cade, especialmente na persecução relacionada a cartéis, dado que, com a colaboração da empresa e/ou das pessoas físicas, acaba por permitir a obtenção de informações e documentos de conduta anticompetitiva que a autoridade não tinha conhecimento.
Assim, em relação à nova infração denunciada (Novo Acordo de Leniência), uma vez satisfeitos os requisitos legais mencionados acima, o proponente receberá todos os benefícios do Acordo de Leniência (art. 86, §1º e art. 86, §4º, I e II da Lei nº 12.529.2011). Em relação à infração já sob investigação da SG/Cade (processo referente ao Acordo de Leniência Original), o proponente poderá beneficiar-se com a redução de um terço da penalidade aplicável (“plus”), na medida de sua cooperação com as investigações.
CONCLUSÃO
Ao estudar e analisar os requisitos e benefícios do Acordo de Leniência, podemos concluir que ele é uma forma de ‘’reparação’’ dos danos causados à sociedade por aqueles que cometeram atos ilícitos contra a Ordem Econômica, bem como é uma oportunidade para as empresas envolvidas nos atos se comprometerem a cessar a prática do ato, cooperando com a autoridade competente na descoberta dos demais participantes da conduta, ao mesmo tempo em que se beneficia com a redução ou exclusão das penas arbitradas em processos administrativos, bem como garantindo a exclusão da persecução penal e administrativa, caso colaborem com as investigações até o seu fim.
Desta forma, a criação da Lei 12.529/2011 foi um grande passo ao estabelecer a estrutura da Defesa da Concorrência com o escopo de prevenir e reprimir as infrações contra a ordem econômica, especialmente os cartéis nacionais e internacionais.
BIBLIOGRAFIA
http://www.cade.gov.br/assuntos/programa-de-leniencia - Guia sobre o Programa de Leniência Antitruste do CADE
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm - Lei 12.529/2011