O ordenamento jurídico doméstico tem em sua base o princípio da responsabilidade ilimitada, na qual a pessoa responde por suas dívidas com todos os seus bens, princípio este que é uma das raízes do sistema organizado no plano jurídico para prover a segurança dos homens na ordem econômica.
Deste modo, sujeitando os bens das pessoas à satisfação de suas obrigações, a lei, em parte, confere aos credores garantias contra o inadimplemento do devedor, e por outra, impõe a este uma conduta de prudência na gestão dos próprios negócios, pois, assim, contém a aventura, fortalece o crédito e incrementa a confiança.
Por conta desse risco de ilimitação da responsabilidade, nem todo investidor está disposto a assumir riscos para obter rendimentos econômicos. Em razão disso, o direito criou técnicas de limitação de responsabilidade para incentivar o desenvolvimento da economia, instigando que as pessoas apliquem seus recursos em atividades econômicas produtivas, sem, contudo, correr riscos extremos de seu patrimônio.
Tais técnicas de limitação de responsabilidade nas atividades empresariais estão originalmente ligadas às sociedades personificadas, de modo que a sociedade tenha o risco da atividade, mas seus sócios possam ter riscos limitados. Contudo, o Código Civil de 2002, em regra, só garantia essa limitação às sociedades, de modo que os empresários individuais teriam riscos ilimitados, gerando assim, desincentivo à atividade por parte destes. Foi com o objetivo de permitir direta ou indiretamente o exercício individual da empresa com riscos limitados, que foi criada a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI (TOMAZETTE, 2017).
Existem no mundo várias maneiras de se concretizar essa limitação dos riscos no exercício individual da empresa, tais como: a) as sociedades unipessoais; b) a afetação de um patrimônio; e c) a empresa individual de responsabilidade limitada com personalidade própria.
O legislador pátrio criou um novo tipo de pessoa jurídica, acrescentando um inciso ao rol das pessoas jurídicas do direito privado constante do art. 44 do CC. Trata-se de uma nova espécie de pessoa jurídica de direito privado, que se junta às existentes, p. e. sociedades, associações, fundações, partidos políticos e organizações religiosas (RAMOS, 2017).
Vale salientar que o Enunciado 3 da I Jornada de Direito Comercial, diz: “A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade unipessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do empresário e da sociedade empresária.
Conclui então Marlon Tomazette (2017, p. 65) que “o sistema adotado no Brasil foi o sistema da personificação da empresa que, apesar das críticas, é um sistema legítimo de limitação da responsabilidade no exercício da empresa”.
Destarte, há de lembrarmos sempre das precisas lições do mestre Fábio Ulhôa (2016, p. 25), quando adverte que o sócio único da EIRELI, como todos os sócios de sociedades empresarias, não é empresário. Empresário é a pessoa jurídica da EIRELI. Ela é o sujeito de direito que explora a atividade empresarial, contrata, emite ou aceita títulos de créditos, é a parte legítima para requerer a recuperação judicial ou ter a falência requerida ou decretada.
A Lei nº 12.441 de 2011 introduziu o art. 980-A ao Código Civil de 2002, criando assim em nosso ordenamento jurídico a empresa individual de responsabilidade limitada. Aduz o citado dispositivo: “A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no país”.
Tais requisitos dispostos no art. 980-A do CC, apesar de serem claros na legislação, foi objeto de grandes discussões doutrinárias, principalmente com o advento da Instrução Normativa 117/2011 do DRNC (atual DREI) que vedou expressamente a possibilidade da constituição da EIRELI por pessoa jurídica, fazendo uma interpretação da lei que apenas falou em “pessoa”, não especificando se natural ou jurídica.
Corroborando tal entendimento foi editado o Enunciado 468 da V Jornada de Direito Civil que afirma, “A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural”.
Contudo, apesar do ato normativo vedando a possibilidade de constituição por pessoa jurídica, o Poder Judiciário passou a ser acionado por diversas empresas que tiveram seus registros na Juntas Comerciais negados, numa tentativa de constituição de EIRELI por pessoa jurídica.
A primeira decisão favorável à possibilidade de EIRELI por pessoa jurídica foi em 2012 na 9ª Vara da Fazenda Pública do Estado do Rio de Janeiro, que garantiu a uma empresa norte-americana a continuidade do processo de transformação da sua até então sociedade limitada em Eireli. Na decisão, a magistrada entendeu que a IN 117/11 trouxe para a sociedade uma restrição não prevista na Lei 12.441/11, pois “do princípio constitucional da legalidade a máxima de que ‘ninguém é obrigado a fazer, ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei’, não cabia ao DNRC normatizar a matéria inserindo proibição não prevista na lei”.
Em outra decisão no mesmo sentido, proferida pelo juiz da 22ª Vara Federal de São Paulo, enfatizou o juiz José Henrique Prescendo ““notadamente, a instrução normativa somente se presta a regulamentar a lei ordinária hierarquicamente superior, não podendo inovar no ordenamento jurídico e estabelecer restrições não previstas em lei, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da legalidade”.
Eis que em março de 2017, o DREI inova seu entendimento, cedendo às críticas doutrinárias e as decisões judiciais, editando a Instrução Normativa nº 38 de 2017 mais precisamente o item 1.2.5 Capacidade para ser titular de EIRELI.
Pode ser titular de EIRELI, desde que não haja impedimento legal: a) O maior de 18 (dezoito) anos, brasileiro (a) ou estrangeiro (a), que estiverem em pleno gozo da capacidade civil; b) O menor emancipado; c) Pessoa jurídica nacional ou estrangeira.
Deste modo, há de se comemorar a inovação feita pelo DREI, pois há muito se esperava essa possibilidade, encerrando com isso mais uma discussão prática sobre o tema da EIRELI, oferecendo mais segurança jurídica aos empreendedores.
A possibilidade de constituição de EIRELI por pessoa jurídica vai atrair ainda mais a instalação de sociedades estrangeiras no Brasil, já que o impedimento anterior sempre foi um obstáculo aos investidores estrangeiros, que se viam obrigados a constituir sociedade apenas para cumprir requisito legal, muitas delas de fachada (a famosa sociedade na qual 99% das quotas pertencem ao mesmo titular e 1% em nome do outro, um verdadeiro "sócio de fachada").
Superada tal discussão, é importante destacar que uma das peculiaridades própria desse instituto é a exigência de uma capital mínimo, qual seja, 100 (cem) vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país, devidamente integralizado no ato da constituição.
Conforme ensina com maestria Marlos Tomazette (2017, p. 64), teria esse capital mínimo a “função de produtividade enquanto fator patrimonial que possibilitará o exercício da atividade empresarial e especialmente a função de garantia que os credores teriam para satisfação das obrigações”.
Cumpridas as exigências do capital mínimo, a EIRELI terá um nome próprio, que vinculará no mundo jurídico, pois trata-se de um traço distintivo da EIRELI enquanto sujeito autônomo de obrigações de seu titular. Pode-se usar firma ou denominação, sendo composta naturalmente a partir do nome do titular.
Portanto, a EIRELI veio com o intuito de incentivar os investimentos por parte do empresário individual, já que estes sempre procuram minimizar seus riscos e também para as sociedades empresárias que queiram investir em segmento distinto do qual já exerce, e a melhor forma de fazê-lo é constituindo uma pessoa jurídica, uma vez que haverá separação patrimonial e a possibilidade de limitação da responsabilidade.
REFERÊNCIAS
ARIAS, Veronica de Lima. Pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, pode ser titular de eireli. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2017-abr-18/veronica-arias-pessoa-juridica-titular-eireli#_ftn4>. Acessado em: 07 de outubro de 2017.
COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial: direito de empresa. 28. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
GAGGINI, Fernando Schwarz. Constituição de Eireli por pessoas jurídicas: o novo posicionamento do DREI. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI256751,51045-Constituição+de+Eireli+por+pessoas+juridicas+o+novo+posicionamento+do>. Acessado em: 07 de outubro de 2017.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de direito empresarial: teoria geral e direito societário. vol. 1. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2017.