O tema acima proposto, carente de doutrina especializada até o presente momento, passou a ter relevância prática e se fazer presente no debate jurídico desde as primeiras decisões oriundas da ação cautelar n. 4039/2015 (Rel. Min. Teori Albino Zavascki), que tramitara perante o E. Supremo Tribunal Federal e, como maior vigor, quando do recente julgamento levado a efeito pela C. Segunda Turma do referido Tribunal, no âmbito da ação cautelar n. 4327/2015 (Rel. Min. Marco Aurélio Melo).
Ambas as ações cautelares têm em comum o fato de que os polos passivos foram integrados por senadores da República à época do pedido. As diferenças são mais relevantes para o debate jurídico, pois, no primeiro caso (Ac 4039/2015 – segredo de justiça), a E. relatoria observara a situação de flagrante delito, que motivara, por sua vez, a prisão do sujeito passivo da referida ação cautelar. No segundo caso, todavia, a flagrância não foi reconhecida, afastada, portanto, a possibilidade de prisão processual, embora em face do sujeito passivo da referida ação cautelar (Ac 4327/2015) tenha recaído uma série de medidas cautelares diversas da prisão, dentre as quais a impossibilidade de se ausentar do país com entrega do passaporte, a de ter contato com outros determinados sujeitos passivos e a suspensão do mandato eletivo (função parlamentar)1.
O tema é bastante tortuoso, pois, em se tratando dos sujeitos passivos de parlamentares federais, há normativa específica a ser observada quanto ao tema de prisão e congêneres. De maneira singela, poder-se-ia afirmar que tal regramento é diverso daquele aposto à maioria das pessoas no Brasil, como abaixo se verificará. Embora verdadeira, essa afirmação não qualifica o debate jurídico e, portanto, impede o esclarecimento do referido sistema para uma compreensão abrangente dos institutos jurídicos atinentes ao caso em estudo.
Imunidades formais dos congressistas brasileiros
As prerrogativas dos parlamentares federais se encontram no artigo 53, da Constituição Federal de 1988, para o qual:
Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001).
Em seu parágrafo segundo reside importante informação sobre as hipóteses em que um parlamentar federal poderá ser preso, ao prescrever que:
Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a prisão (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 35, de 2001).
A doutrina constitucionalista nomeia a referida garantia de imunidade propriamente dita ou imunidade formal2, constituindo essa modalidade naquela que:
... impede o processo. Trata-se de prerrogativa processual. É esta a verdadeira imunidade (...). Ela envolve a disciplina da prisão e do processo de congressistas3.
A redação atual é deveras próxima daquela empregada pela Constituição Federal de 1967 em seu artigo 34, parágrafo primeiro:
Desde a expedição do diploma até a inauguração da Legislatura seguinte, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos, salvo flagrante de crime inafiançável, nem processados criminalmente, sem prévia licença de sua Câmara4.
Pontes de Miranda, ao comentar o referido dispositivo legal reconhece uma cláusula de caráter negativo, consistindo, deveras, em uma garantia de imunidade processual, no sentido de que não poderão ser presos5 os membros do Congresso Nacional, excetuada a hipótese de flagrante delito e desde que seja o crime inafiançável. A hipótese, bastante estrita, versa sobre:
... flagrante em crime inafiançável – crime reputado, pela legislação, que deputados e senadores fizeram, grave – afastada está a hipótese de perseguição e ao mesmo tempo cede a imunidade processual ante a evidência e a flagrância de crime de tal monta.
Vale ressaltar, ainda, na toada da doutrina pontiana, que a garantia inscrita no artigo 53, parágrafo segundo, da Constituição Federal de 1988 (correlato do referido artigo 34, parágrafo primeiro, da Constituição de 1967), que a imunidade processual garantida aos parlamentares federais desde a expedição do diploma até o encerramento do mandato eletivo, que corresponde a um direito público subjetivo, é expressão do princípio de independência dos poderes6.
Contemporaneamente, seguindo a lição de José Afonso da Silva, a garantia dedicada aos congressistas seria mais ampla do que aquela verificada em textos constitucionais de outrora, na medida em que, interpretado o artigo 53, parágrafo segundo, juntamente com o artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal de 1988, em todos os crimes em que seja permitida a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, não poderia o parlamentar preso em flagrante de crime inafiançável ser mantido no cárcere, pois:
Quanto à prisão, estatui-se que, salvo flagrante de crime inafiançável, os membros do Congresso Nacional não poderão ser presos dentro do período que vai desde a sua diplomação até o encerramento definitivo de seu mandato (...). Podem, pois, ser presos em flagrante de crime inafiançável, mas, nesse caso, os autos serão remetidos, dentro de 24 horas, à Câmara respectiva, para que, pelo voto da maioria (absoluta) de seus membros, resolva sobre a prisão (art. 53, § 2º, EC-35/2001). Convém ponderar sobre a questão da afiançabilidade, hoje importante, diante do exposto no art. 5º, LXVI, segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança. Se o crime for daqueles que admitem a liberdade provisória, o tratamento a ser dado ao congressista há de ser idêntico ao dos crimes afiançáveis, ou seja: veda a prisão7.
A questão não é de modo algum pacífica. Ela retorna à baila após recentes decisões observadas nos casos acima indicados, que tramitam perante o Excelso Supremo Tribunal Federal.
Medidas cautelares diversas da prisão e sua aplicação em face dos congressistas brasileiros
A conflituosidade, que se apresenta no debate da referida questão, dá-se por conta de recente modificação legislativa operada no Código de Processo Penal pátrio e, por conseguinte, a não adequação do texto constitucional à reforma infraconstitucional perpetrada.
A partir da lei n. 12.403, de 4 de maio de 20118, o Código de Processo Penal passou a prever medidas diversas da prisão, as quais podem ser aplicadas pelo juiz de direito nas hipóteses em que a prisão não seja permitida no caso concreto e a concessão de liberdade provisória pura e simples não seja recomendada. De acordo com seu artigo 1º, que modificara o artigo 282 do Código de Processo Penal,
As medidas cautelares (...) deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
(...)
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
As hipóteses das cautelares diversas da prisão, por sua vez, encontram-se no artigo 319 do Código de Processo Penal:
São medidas cautelares diversas da prisão: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26. do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
A redação acima proposta, que se funda no artigo 282 do Código de Processo Penal, aplica-se indistintamente àqueles que se encontram na situação fática descrita pela lei, mas, em relação aos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal deverá a problemática compreender a existência do artigo 53 da Constituição Federal.
A redação do dispositivo constitucional, oriunda da Emenda Constitucional 35/2001, não fora modificada após o advento da lei n. 12.403/11, como seria esperado com a finalidade de esclarecer, expressamente, a maneira pela qual os poderes constituídos deveriam se posicionar diante da possibilidade ou não de aplicar as medidas cautelares diversas da prisão em face de um congressista.
Três questões, portanto, apresentam-se ao estudioso: 1) A aplicação pura e simples da novel legislação também em face dos congressistas, independentemente da autorização dos seus pares e de previsão constitucional para tanto; 2) A submissão à Casa respectiva da postulação de aplicação de medida cautelar diversa da prisão; 3) A negativa da aplicação da lei n. 12.403/11 em face dos congressistas, haja vista a ausência de regulamento da hipótese na sistemática do artigo 53 da Constituição Federal.
A resposta não será encontra no âmbito da lei, notadamente. A solução somente se revelará a partir da ciência do direito.
Aqueles que promoverem a primeira solução acima descrita indicam que as cautelares diversas da prisão por consistirem, semanticamente, na negação do encarceramento tradicional, poderá o E. Supremo Tribunal Federal aplica-las independentemente de autorização congressual, pois tal postura não contrariaria a sistemática prevista pelo artigo 53. Asseverariam, ainda, seus proponentes, que as normas de direito processual penal são regidas pelo princípio do tempus regit actum, o qual determina que os institutos de processo penal devem ser aplicados desde o momento imediatamente posterior à entrada em vigor da novel legislação, não se cogitando o desfazimento dos atos processuais9 e não pressupondo a ultratividade da norma revogada.
A segunda solução proposta sugere a remessa dos autos da proposta de medida alternativa ao cárcere em face de congressista à Casa respectiva, a qual deverá, então, decidir sobre a aplicação ou não das referidas medidas. Aplicar-se-ia, então, o sistema estabelecido no artigo 53, da Constituição Federal, por analogia, provocando, o E. Supremo Tribunal Federal, a Casa legislativa respectiva para que essa delibere sobre a aplicação de eventuais medidas cautelares diversas da prisão, no prazo legal.
A terceira e última hipótese aponta para um vazio legislativo, que impossibilitaria ao E. Supremo Tribunal Federal proceder à aplicação de medidas diversas à prisão, com o usem a autorização congressual.
Situação aproximada do segundo entendimento se observa no direito Português. No artigo 157 da Constituição portuguesa, além de hipótese aproximada daquela enunciada pelo Texto brasileiro10, há expressa menção à suspensão do parlamentar de suas atividades, desde que autorizada pela Casa legislativa.
Artigo 157: (...)
4. Movido procedimento criminal contra algum Deputado, e acusado este definitivamente, a Assembleia decidirá se o Deputado deve ou não ser suspenso para efeito de seguimento do processo, sendo obrigatória a decisão de suspensão quando se trate de crime do tipo referido nos números anteriores.
A referida medida acautelatória se aproximada daquela prevista no artigo 319, VI do Código de Processo Penal brasileiro11, mas, por determinação expressa e ponderada, comete especificamente à Assembleia o múnus de decidir sobre a conveniência ou inconveniência de suspender o mandato legislativo do deputado acusado em processo penal. Exceção à regra se revela quando a imputação se referir a crime doloso que corresponda à pena de prisão, cujo limite máximo for acima de 3 (três) anos, sendo, nesse caso, obrigatória a suspensão do mandato eletivo.
Bibliografia
SILVA, José Afonso da: Curso de Direito Constitucional Positivo. 23.ed. São Paulo. Malheiros. 2004;
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante: Comentários à Constituição de 1967. Tomo III. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1967.
Notas
1 https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=356966
2 SILVA, José Afonso da: Curso de direito constitucional positivo. 23.ed. São Paulo. Malheiros. 2004, p. 533.
3 SILVA, José Afonso da: Curso de direito constitucional positivo. 23.ed. São Paulo. Malheiros. 2004, p. 533.
4 Mais espartano se revelou a Carta de 1969, que, em seu artigo 32, modificara completamente o sistema herdado da Constituição de 1932, permitindo, amplamente, a prisão dos congressistas, conforme a seguinte redação: Art. 32. Os deputados e senadores são invioláveis, no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos, salvo nos casos de injúria, difamação ou calúnia, ou nos previstos na Lei de Segurança Nacional. § 1º Durante as sessões, e quando para elas se dirigirem ou delas regressarem, os deputados e senadores não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime comum ou perturbação da ordem pública. § 2º Nos crimes comuns, os deputados e senadores serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. § 3º A incorporação, às fôrças armadas, de deputados e senadores, embora militares e ainda que em tempo de guerra, dependerá de licença da Câmara respectiva. § 4º As prerrogativas processuais dos senadores e deputados, arrolados como testemunhas, não subsistirão, se deixarem êles de atender, sem justa causa, no prazo de trinta dias, o convite judicial.
5 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante: Comentários à Constituição de 1967. Tomo III. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1967, p. 18.
6 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante: Comentários à Constituição de 1967. Tomo III. São Paulo. Revista dos Tribunais. 1967, p. 18.
7 SILVA, José Afonso da: Curso de Direito Constitucional Positivo. 23.ed. São Paulo. Malheiros. 2004, p. 533.
8 Segundo o artigo 3º da referida norma, o início do vigor se deu 60 dias após sua publicação no DOU, realizada em 5 de maio de 2017.
9 RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 171, § 3°, EM CONTINUIDADE DELITIVA, E 288, AMBOS DO CP. INTERROGATÓRIO REALIZADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.719/2008. DESNECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DO ATO. NULIDADE NÃO CONSTATADA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para a declaração da nulidade no processo penal é preciso, antes de discutir o princípio do prejuízo, indicar a realização de ato em desconformidade com o modelo legal vigente. 2. Não há falar em falta de adequação do interrogatório ao tipo legal, pois, consoante a jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, é válida a oitiva do réu como ato inaugural do processo se realizada antes da vigência da Lei n. 11.719/2008, que alterou o art. 400 do CPP, e a falta de sua renovação ao término da instrução processual não implica nulidade do processo, porquanto houve o cumprimento da legislação anterior, à luz da regra tempus regit actum (art. 2° do CPP). 3. O princípio da identidade física do juiz não pode ser interpretado de maneira absoluta e admite exceções que devem ser verificadas caso a caso, à vista, por exemplo, de promoção, remoção, convocação ou outras hipóteses de afastamento justificado do magistrado que presidiu a instrução criminal. 4. A instrução criminal foi presidida por vários juízos, haja vista a deprecação de cartas precatórias, e a mitigação do princípio da identidade física do juiz foi justificada pela remoção da titular da Vara Federal, que perdeu a competência para proferir sentença, o que impede a declaração de nulidade do processo e a determinação de novo julgamento da ação penal. Precedentes.5. Recurso ordinário não provido (STJ. RHC n. 78603/MS. Sexta Turma. Rel. Min. Rogério Schietti Cruz. DJe 15/08/2017).
10 Artigo 157: (...) 3. Nenhum Deputado pode ser detido ou preso sem autorização da Assembleia, salvo por crime doloso a que corresponda a pena de prisão referida no número anterior e em flagrante delito.
11 Artigo 319: (...): VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais.