A questão posta é assaz tormentosa e ainda traz divergências no âmbito doutrinário e jurisprudencial: violência.
Para início de conversa, registre-se que o art. 106 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve os direitos individuais assegurados ao adolescente, entre eles a previsão de que nenhum adolescente será privado de sua liberdade, senão em caso de apreensão em flagrante de ato infracional (o que nos interessa no presente artigo) e por ordem escrita fundamentada da autoridade judiciária competente:
“Capítulo II
Dos Direitos Individuais
Art. 106. Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
Parágrafo único. O adolescente tem direito à identificação dos responsáveis pela sua apreensão, devendo ser informado acerca de seus direitos.
Art. 107. A apreensão de qualquer adolescente e o local onde se encontra recolhido serão incontinenti comunicados à autoridade judiciária competente e à família do apreendido ou à pessoa por ele indicada.
Parágrafo único. Examinar-se-á, desde logo e sob pena de responsabilidade, a possibilidade de liberação imediata.
Art. 108. A internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias.
Parágrafo único. A decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida”.
Dando continuidade às exposições, o art. 173, do Código da Criança e do Adolescente, reza que, em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa, a Autoridade Policial deverá lavrar auto de apreensão, além de outras diligências, senão vejamos:
“Seção V
Da Apuração de Ato Infracional atribuído a Adolescente
[…]
Art. 173. Em caso de flagrante de ato infracional cometido mediante violência ou grave ameaça a pessoa, a autoridade policial, sem prejuízo do disposto nos arts. 106, parágrafo único, e 107, deverá:
I – lavrar auto de apreensão, ouvidos as testemunhas e o adolescente;
II – apreender o produto e os instrumentos da infração;
III – requisitar os exames ou perícias necessários à comprovação da materialidade e autoria da infração”.
Numa apressada leitura estritamente literal do art. 173, caput, do Código da Criança e do Adolescente, a primeira resposta à indagação seria, automaticamente, de que qualquer ato de violência ou ameaça ensejaria, por si só, à confecção do auto de apreensão em flagrante de ato infracional.
Entretanto, com a máxima vênia, essa não é a melhor exegese, sem dizer que a interpretação literal, além de não ser a melhor, deve ser cuidadosa para se evitar conclusões simplistas e dissociadas dos princípios e singularidades que se entrelaçam no ordenamento jurídico pátrio.
Partindo-se dessa premissa, citemos 02 (dois) casos corriqueiros nos seios das Delegacias de Polícia, na vertente de atos infracionais perpetrados por adolescentes análogos à lesão corporal leve (art. 129, do CPB) ou ameaça (art. 147, do CPB).
Ao se adotar a interpretação simplista e literal à luz do art. 173, caput, Estatuto da Criança e do Adolescente, os atos infracionais perpetrados por adolescente análogos à lesão corporal leve (art. 129, do CPB) ou ameaça (art. 147, do CPB) permitiriam a lavratura do auto de apreensão e, até mesmo, da internação provisória (art. 122, inciso I, do ECA).
As circunstâncias fáticas que permeiam essas hipóteses, a título comparativo, trazem a impressão de que, ao se dar o tratamento delineado aos atos infracionais – semelhantes ao de lesão corporal e ameaça – nos exatos termos literalmente preconizados na legislação em cartaz, estaríamos criando e gerando um contrassenso insuperável e injustificável.
Expliquemos melhor o ponto central dessa discussão!
O legislador ordinário, em nossa concepção, ao aludir o ato de violência ou grave ameaça do art. 173, caput, Estatuto da Criança e do Adolescente, não se contentou com as singelas figuras da lesão corporal leve (art. 129, do CPB) ou da ameaça (art. 147, do CPB), exigindo um “plus”, ou seja, um ingrediente com uma tintura a mais, que desborde da normalidade.
É bem verdade que os supostos atos infracionais análogos à lesão corporal ou/e de ameaça poderiam até ensejar a internação do adolescente e lavratura de procedimento de auto de apreensão de flagrante de ato infracional, todavia, não faz sentido encampar esse entendimento pelo simples detalhe de ter sido perpetrado mediante violência ou ameaça às pessoas, já que uma mesma hipótese desse jaez (envolvendo a lesão corporal leve ou a ameaça) para um adulto (maior e imputável) renderia apenas a confecção de um Termo Circunstanciado de Ocorrência (‘TCO’), com sua posterior liberação – se firmado o compromisso legal de comparecer no Juizado.
Esse tratamento, sem dúvida, criaria uma verdadeira distorção, principalmente diante do nosso sistema, voltado à proteção integral ao adolescente, maior e melhor interesse ao adolescente, da condição do adolescente em desenvolvimento e da excecionalidade da privação à liberdade, ferindo, deste modo, toda a principiologia traçada no ordenamento jurídico neste ponto.
A par disso, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que:
“ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. HABEAS CORPUS. ATOS INFRACIONAIS EQUIPARADOS AOS CRIMES DE LESÃO CORPORAL LEVE E DANO QUALIFICADO. APLICAÇÃO DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO PELO PRAZO DE 8 MESES FUNDAMENTADA NA GRAVIDADE GENÉRICA DO ATO INFRACIONAL. PRINCÍPIO DA EXCEPCIONALIDADE. ARTS. 227, § 3º, V, DA CF E 122, § 2º, DO ECA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Tratando-se de menor inimputável, não existe pretensão punitiva estatal propriamente, mas apenas pretensão educativa, que, na verdade, é dever não só do Estado, mas da família, da comunidade e da sociedade em geral, conforme disposto expressamente na legislação de regência (Lei 8.069/90, art. 4º) e na Constituição Federal (art. 227).
2. De fato, é nesse contexto que se deve enxergar o efeito primordial das medidas socioeducativas, mesmo que apresentem, eventualmente, características expiatórias (efeito secundário), pois o indiscutível e indispensável caráter pedagógico é que justifica a aplicação das aludidas medidas, da forma como previstas na legislação especial (Lei 8.069/90, arts. 112 a 125), que se destinam essencialmente à formação e reeducação do adolescente infrator, também considerado como pessoa em desenvolvimento (Lei 8.069/90, art. 6º), sujeito à proteção integral (Lei 8.069/90, art. 1º), por critério simplesmente etário (Lei 8.069/90, art. 2º, caput).
3. Conquanto seja firme o magistério jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o ato infracional cometido com violência ou grave ameaça a pessoa é passível de aplicação da medida socioeducativa de internação (art. 122, inc. I, da Lei 8.069/90), tal orientação não afasta a necessidade de que sejam observados os princípios adotados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente na aferição da medida mais adequada à recuperação, formação e reeducação do adolescente infrator.
4. Evidencia-se a existência de constrangimento ilegal na decisão que determinou a aplicação de medida socioeducativa de internação ao paciente baseada na gravidade abstrata do ato, sem apontar relevante motivo concreto que justificasse a imposição de medida mais gravosa.
Ordem concedida para anular a sentença e o acórdão recorrido, apenas no que se refere à medida socioeducativa imposta, a fim de que outra seja aplicada ao paciente, que deverá aguardar a nova decisão em liberdade assistida” (STJ. 5ª T. HC nº 110195/ES. Rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima. J. em 14/04/2009. DJ 18/05/2009).
O mesmo raciocínio da lesão corporal (cometido mediante violência) se aplica em caso de ameaça (ameaça dirigida à pessoa) em sede de ato infracional. Tanto que o Tribunal de Justiça do Paraná não decidiu, em caso de ameaça (cujo raciocínio é perfeitamente aplicável por simetria ao caso de lesão), pela internação:
“RECURSO DE APELAÇÃO. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO À AMEAÇA (ART. 147, CAPUT, DO CP). INTERNAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE DA MEDIDA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE NENHUMA DAS HIPÓTESES AUTORIZADORAS DO ART. 122 DO ECA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DAS MEDIDAS PREVISTAS NO ART. 101, INCISOS II, V E VI DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
As medidas privativas de liberdade são aplicáveis somente diante de circunstâncias efetivamente graves, seja para a segurança social, seja para a segurança do próprio adolescente infrator, observando-se, com rigor, o estabelecido no art. 122, e incisos, do ECA. Outrossim, as condições pessoais do adolescente denotam a necessidade de aplicação das medidas protetivas previstas no art. 101, incisos II, V e VI, do ECA (TJPR. 2ª C. Crim. Rec.Ap.ECA nº 0493047-0. Rel. Des. Carlos Augusto A. de Melo. J. em 12/11/2009).
Diga-se de passagem que, como dito acima, não é com qualquer lesão ou ameaça que o legislador ordinário se contenta, devendo-se exigir esses predicados de situações que desbordem da normalidade e sejam reputadas graves objetivamente, sob pena das advertências citadas e uma inversão de tratamento jurídico.
Nesse contexto sobre a internação, dispõe o artigo 121, da Lei nº 8.069/90:
“Art.121. A intervenção constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.
§ 1º. Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expresso determinação judicial em contrario.
§ 2º. A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.
§ 3º. Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.
§ 4º. Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.
§ 5º. A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.
§ 6º. Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público” (BRASIL, Estatuto da Criança e do Adolescente, 1990, p. 1044).
Adiante, o art. 122, do Estatuto Menorista, preconiza as hipóteses autorizadoras da internação do adolescente. Confira-se:
“Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando:
I – tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;
II – por reiteração no cometimento de outras infrações graves;
III – por descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta”.
Observe-se que a legislação em comento faz alusão à grave ameaça e não apenas à ameaça em si.
Conquanto a diferença entre os posicionamentos doutrinários seja tênue sobre o que vem a ser grave ameaça e violência, parte da doutrina usa o critério de analisar o ato infracional cometido mediante grave ameaça, explicando que se trata daquele em que o mal prenunciado deve ser certo (não vago), verossímil (possível de ocorrer), iminente (que está para ocorrer, e não previsto para futuro longínquo) e inevitável (que o ameaçado não possa evitar). Por sua vez, esta mesma doutrina afirma que a violência referida nesse inciso I, do art. 122, do ECA, é aquela considerada vis physica, que é praticada sobre a pessoa, causando lesões corporais (para nós não seria qualquer lesão corporal e dependeria muito da análise do caso concreto) ou morte, considerados crimes apenados com reclusão (LIBERATI, 2002, p.103).
Outra parte da doutrina emprega apenas o critério do preceito secundário da natureza da pena de reclusão – prevista na infração penal para apontar sua gravidade –, a render o auto de apreensão em flagrante de ato infracional e até mesmo a internação a depender do caso concreto (que será melhor avaliada adiante). Nessa linha de compreensão, sobre o que se tem por ato infracional grave, faz-se importante reproduzir o ensinamento de Jurandir Norberto Marçura:
“Considerando que o legislador valeu-se dos conceitos de crime e contravenção penal para definir o ato infracional (art.103), devemos buscar na lei penal o balizamento necessário para a conceitação de ato infracional grave. Nela, os crimes considerados graves são apenados com reclusão; os crimes leves e as contravenções penais, com detenção, prisão simples e/ou multa. Por conseguinte, entende-se por grave o ato infracional a que a lei penal comina pena de reclusão” (MARÇURA, 2002, p.518, apud MORAES,2009, p. 805).
Em outras palavras, o legislador exige que o ato de violência ou grave ameaça seja realmente graves, na acepção análoga dos crimes de maior potencial ofensivo e até mesmo de médio potencial ofensivo, a depender do contexto fático.
Ora, com maior razão, com fundamento nas melhores doutrina e jurisprudência, a adoção de entendimento de se impor, eventualmente, reflexos rigorosos frente a um ato infracional similar à lesão corporal leve e ameaça e de não impor tratamento isonômico para uma mesma hipótese com igual intensidade desses mesmos atos perpetrados por um adulto (maior e imputável), em face de outro, em vista dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e todo sistema principiológico do Estatuto da Criança e do Adolescente, não faria sentido algum, máxime quando comparada à situação de um adulto nas mesmas circunstâncias, quando se lavraria apenas e tão somente um Termo Circunstanciado de Ocorrência, com a posterior liberação do indivíduo – desde que o conduzido aceitasse o compromisso de comparecer no Juizado Especial Criminal. Portanto, a discrepância de tratamento seria patente.
Lado outro, quanto à internação do adolescente infrator[1], necessariamente a questão é mais complexa e será enfrentada agora, lembrando que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sedimentado sobre o assunto.
Dando sequência à exposição, o art. 173, parágrafo único, do Estatuto Menorista apregoa que, excetuado ato de violência ou de grave ameaça, é permitida a lavratura do Boletim de Ocorrência Circunstanciado (BOC), em casos de flagrante de ato infracional, sem necessidade de formalizar procedimento de auto de apreensão de ato infracional em flagrante. Essa é a lição que se extrai do comentado artigo a seguir:
“Art. 173 […]
Parágrafo único. Nas demais hipóteses de flagrante, a lavratura do auto poderá ser substituída por boletim de ocorrência circunstanciada”.
A técnica legislativa excluidora (do ato infracional de violência ou de grave ameaça) implica em reconhecer que, não sendo o ato perpetrado nestas circunstâncias, há permissão para o intérprete adotar o Boletim de Ocorrência Circunstanciado (BOC), o que excluiria “ab initio” a própria possibilidade de internação ao adolescente em conflito com a lei – sem prejuízo de que lá na frente se decrete a propalada medida privativa de liberdade.
De mais a mais, a gravidade abstrata da conduta, por si só, não tem a força hercúlea para oportunizar a medida de internação do adolescente, reclamando, outrossim, a necessidade da demonstração da necessidade imperiosa da medida, diante do seu caráter extremo e excepcional.
Sem embargo disso, além da gravidade abstrata e da necessidade da demonstração da necessidade imperiosa da medida, é essencial que estejamos perante algumas das situações delineadas no art. 122, da Lei nº 8.069/90, que, em tese, autorizariam o decreto da medida extrema e excepcional de internação do adolescente em conflito com a lei.
Por derradeiro, a Corte da Cidadania adotou o entendimento de não ser necessário o cometimento de 3 (três) atos infracionais[2] para ocasionar eventual internação, uma vez que não existe suporte na legislação exigindo tal requisito – qual seja: 03 (três) atos infracionais.
Dessume-se dos escólios jurisprudenciais e doutrinários supra que, o auto de apreensão em flagrante de ato infracional e, até mesmo, as medidas privativas de liberdade (internação in casu) somente são aplicáveis diante de circunstâncias efetivamente graves, seja para a segurança social, seja para resguardar à ordem pública ou para a segurança do próprio adolescente infrator, observando-se, com rigor, o estabelecido no art. 122, e incisos, do ECA.
Desse modo, para a internação à luz do entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Estatuto da Criança e do Adolescente, é importante ter em vista as hipóteses previstas em lei, com uma leitura pautada nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e isonomia e das demais singularidades enfrentadas, sob pena de incidir em eventual constrangimento ilegal, com as suas consequências daí derivadas.