RESUMO: A tese da indenização por dano moral nos casos de infidelidade conjugal é polêmica, mas o Poder Judiciário já se manifestou em diversas oportunidades a respeito do tema e reconheceu, em casos muito específicos, o direito à reparação. A violação ao dever de fidelidade recíproca, por si só, não acarreta o dever de indenizar. O direito à indenização por dano moral só nasce quando a infidelidade conjugal faz com que o outro cônjuge passe por sofrimento excessivo, humilhação ou constrangimentos que vão além do mero desgosto e mágoa comuns e normais ao término de qualquer relacionamento. Em outras palavras, quando a infidelidade de um dos cônjuges durante o casamento se desdobra em situações humilhantes, causando excessivo sofrimento físico e moral que interferem intensamente no comportamento psicológico do outro, abre-se margem para que o cônjuge inocente requeira a reparação civil através de uma ação própria no Juízo Cível. A ação indenizatória deve ser movida contra o cônjuge infiel, e não contra terceira pessoa cúmplice da traição por falta de previsão legal neste sentido. Todavia, como a infidelidade não é suficiente para configurar o dano moral, torna-se indispensável que o autor da ação indenizatória prove a presença de todos os elementos necessários à responsabilização civil, quais sejam: a conduta dolosa ou culposa, o dano e o nexo causal entre um e outro. A ausência de tais elementos acarretará na improcedência do pedido. O presente estudo busca analisar de forma objetiva a possibilidade jurídica de indenização por dano moral nos casos de infidelidade conjugal, apresentando o conceito de dano moral e suas peculiaridades. Além disso, objetiva analisar o Projeto de Lei 5.716/16, de autoria do deputado Rômulo Gouveia (PSD/PB), o qual prevê a condenação por danos morais do cônjuge infiel. Por fim, será analisado o atual posicionamento dos Tribunais do país acerca da matéria. A metodologia aplicada no presente artigo pauta-se em pesquisa bibliográfica através de livros e pesquisa de julgados recentes sobre o tema.
Palavras-chave: Direito de Família. Casamento. Infidelidade conjugal. Responsabilidade Civil. Dano moral. Indenização.
1 - INTRODUÇÃO
Nas relações familiares e, principalmente, no rompimento do casamento, podem ocorrer situações que ofendem diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III da Constituição, e tais situações podem levar e justificar o direito à indenização por dano moral previsto no artigo 5º, inciso X da nossa Lei Maior.
Ademais, as relações familiares são sempre cercadas de muito subjetivismo, e tal fato faz com que este peculiar ramo do Direito seja sempre cercado de grandes debates doutrinários e jurisprudenciais. Exemplo disso são os pedidos de indenização por dano moral nos casos de infidelidade conjugal que tem chegado aos Tribunais do país e gerado grande polêmica na sociedade e no meio jurídico.
Vale lembrar que o Código Penal Brasileiro (Decreto Lei 2.048 de 7 de dezembro de 1940) em seu artigo 240, considerava o adultério um crime contra o casamento, prevendo pena de detenção de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses. Em tempo, o referido artigo foi revogado pela lei 11.106/2005, visto que já se encontrava ultrapassado e totalmente fora de seu tempo.
Ocorre que mesmo antes do adultério deixar de ser crime no Brasil, a doutrina já vinha se manifestando a respeito dos efeitos da infidelidade conjugal no campo da responsabilidade civil, que sofreu mudanças radicais nos últimos anos, reconhecendo, em alguns casos, a possibilidade de indenização por danos materiais e morais nos casos de violação ao dever de fidelidade recíproca.
Embora o pedido de indenização por dano moral fundado na infidelidade conjugal seja decorrente de uma relação familiar, neste caso, o casamento, tal pedido deverá ser apreciado por um Juízo Cível e direcionado contra o cônjuge adúltero, ou seja, a ação de indenização por dano moral com tal fundamento é de competência de uma Vara Cível e não de uma Vara de Família, pois a matéria envolve discussão sobre responsabilidade civil.
Contudo, a análise mais profunda acerca do Juízo competente para apreciar tais casos ficará para outra oportunidade. O presente estudo, não busca analisar de forma pormenorizada todo o instituto e todos os elementos da responsabilidade civil, pois tornaria o trabalho excessivamente extenso e o resultado almejado não seria obtido.
Deste modo, o objetivo principal deste artigo é analisar o conceito de dano moral, o Projeto de Lei 5.716/16, de autoria do deputado Rômulo Gouveia (PSD/PB), que pretende estabelecer expressamente no Código Civil que o descumprimento do dever de fidelidade recíproca no casamento gera dano moral, e o atual entendimento dos Tribunais Estaduais e do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
Esta análise busca entender o que tem levado o Poder Judiciário a reconhecer, em casos específicos, o direito à indenização por dano moral nos casos de infidelidade conjugal praticada na constância do casamento.
Além do mais, a fim de propiciar melhor entendimento ao tema em questão, serão destacados dispositivos previstos na Constituição da República Federativa do Brasil e na Lei 10.406/02 (Código Civil Brasileiro) que são aplicáveis ao assunto.
A metodologia aplicada no presente artigo pauta-se em pesquisa bibliográfica, através de livros e de pesquisas de julgados de Tribunais Estaduais e do Superior Tribunal de Justiça, visando corroborar a tese de que se a infidelidade conjugal causar humilhação, situações vexatórias ou provocar intenso sofrimento físico e moral que foge à normalidade haverá o dever de indenizar, devendo o cônjuge traído receber uma compensação financeira pela conduta ilícita do outro.
2 – Dano Moral: Conceito, características básicas e dispositivos legais pertinentes.
Há consenso na doutrina e na jurisprudência que o dano moral seria a violação de um dos direitos da personalidade previstos no artigo 11 do Código Civil, como por exemplo, a violação do direito ao nome, à imagem, a privacidade, à honra, à boa fama, à dignidade etc., sendo dever do juiz que aprecia o caso concreto verificar cuidadosamente se determinada conduta ilícita, dolosa ou culposa, causou prejuízo moral a alguém, provocando sofrimento psicológico que supere meros aborrecimentos da vida cotidiana a que todos nós estamos sujeitos.
Nas lições de Sílvio de Salvo Venosa, o dano moral é um prejuízo imaterial, ou seja, afeta diretamente a saúde psíquica da vítima e, citando Wilson Melo da Silva (1968:249), lembra que o dano moral é a violação de um dos direitos da personalidade previstos no artigo 11 citado linhas acima, nas palavras do doutrinador, dano moral é a lesão ao direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo etc.
Em sua obra sobre Responsabilidade Civil, Venosa aprofunda sua análise a respeito do tema, afirmando que o dano moral estará presente quando uma conduta ilícita causar a determinado indivíduo extremo sofrimento psicológico e físico que ultrapasse o razoável ou o mero dissabor, sentimentos estes, que muitas vezes podem até mesmo levar à vítima a desenvolver patologias, como depressão, síndromes, inibições ou bloqueios.
[...] Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou, como definimos, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. Ao se analisar o dano moral, o juiz se volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual, se não pode ser valorada por terceiro, deve, no caso, ser quantificada economicamente; [...] (Direito Civil, Responsabilidade Civil, 15ª ed., Atlas, p.52)."
[...] Acrescentamos que o dano psíquico é modalidade inserida na categoria de danos morais, para efeitos de indenização. O dano psicológico pressupõe modificação da personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões, síndromes, bloqueios etc. Evidente que esses danos podem decorrer de conduta praticada por terceiro, por dolo ou culpa; [...]. (Direito Civil, Responsabilidade Civil, 15ª ed., Atlas, p.54).
O doutrinador acrescenta ainda, que não é qualquer aborrecimento do dia a dia que justifica a indenização por dano moral. Deve-se ter como base, o comportamento do ser humano médio, que é um meio termo entre a pessoa extremamente sensível que se aborrece com qualquer contratempo cotidiano e a pessoa completamente fria que não altera seu humor ou seu comportamento com os aborrecimentos diários da vida.
Venosa ressalta ainda, que não há critérios objetivos nem mesmo fórmula matemática para a fixação de indenização por dano moral, sendo que nem mesmo a própria vítima possui condições de avaliar monetariamente o dano moral sofrido.
Por essa razão, todos os fatos e circunstâncias presentes no caso devem ser levados em consideração na apreciação da lide pelo juiz, de modo que possa fixar na sentença um valor que se revele suficiente a compensar toda dor e sofrimento enfrentado pela vítima e ao mesmo tempo preservar o caráter punitivo pedagógico dessa modalidade de indenização, nunca perdendo de vista as condições econômicas e sociais das partes envolvidas (Direito Civil, Responsabilidade Civil, 15ª ed., Atlas, p.54).
Venosa destaca ainda, que o dano moral ganhou força no ordenamento jurídico brasileiro com a promulgação da Constituição Federal de 1988, que no artigo 5ª, X, assegura à parte lesada o direito de indenização pelo dano moral ou material em caso de violação a qualquer dos direitos da personalidade.
Além do artigo 5º, inciso X previsto na Constituição Federal, o Código Civil, Lei 10.406/02, dispõe expressamente em seus artigos 186, 187 e 927 a respeito do dano moral. O artigo 186 do referido diploma legal dispõe que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Já o artigo 187 referido linhas acima, dispõe que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Por último, o artigo 927 da Lei Civil, prevê, de forma expressa, que aquele que cometer o ato ilícito previsto nos artigos 186 e 187 e causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo.
Como demonstrado, o dano moral encontra previsão expressa tanto na Constituição de 1988 quanto na legislação infraconstitucional e, por óbvio, a lei não traz conceito ou qualquer tipo de parâmetro para a aplicação dessa espécie de indenização aos inúmeros casos que chegam aos Tribunais do país.
Por fim, Venosa afirma que ainda que não existissem os diversos dispositivos legais que regulam o tema, o dano moral nas relações familiares não depende de norma específica e deve ser verificado pelo juiz caso a caso, e se o rompimento do casamento se der por condutas ilícitas que acarretem graves violações aos direitos da personalidade do outro cônjuge, como sofrimento psicológico anormal ou situação humilhante, haverá o dever de indenizar com base no artigo 186 do Código Civil brasileiro.
[...] Com frequência, muitas situações de rompimento da vida conjugal por culpa, adultério, bigamia, ofensas físicas, abandono moral e material, alcoolismo etc. ocasionam o dano moral ao cônjuge inocente, abrindo margem à pretensão de indenização nos termos do artigo 186, não havendo necessidade de norma específica para tal; [...] (Direito Civil, Direito de Família, 15ª ed., Atlas, p.213). (grifo nosso).
Feitas as devidas considerações, passaremos a análise do Projeto de lei 5.716/16 que está em tramitação no Congresso Nacional.
3 – Projeto de lei 5.716/16: Pretende estabelecer expressamente no Código Civil que a violação ao dever de fidelidade recíproca no casamento gera dano moral.
O projeto de lei mencionado acima é de autoria do deputado Rômulo Gouveia (PSD/PB), e pretende incluir o artigo 927-A no Código Civil Brasileiro (Lei 10.406 de 2002). Tal dispositivo dispõe expressamente sobre a reparação civil nos casos de descumprimento do dever de fidelidade recíproca no casamento, e o consequente dever de indenizar do cônjuge infiel.
Destaco o texto do referido projeto de lei que, se for aprovado, irá incluir no Código Civil o seguinte dispositivo:
Art. 2º A Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 927-A:
“Art. 927-A. O cônjuge que pratica conduta em evidente descumprimento do dever de fidelidade recíproca no casamento responde pelo dano moral provocado ao outro cônjuge.”
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Ao justificar seu projeto de lei, o parlamentar afirma que a infidelidade conjugal constitui clara violação ao dever de fidelidade recíproca, que já se encontra previsto no artigo 1.566, caput, inciso I do Código Civil Brasileiro, e deve ser motivo suficiente para que o cônjuge infiel seja obrigado a reparar o dano moral provocado no outro, pois, no seu entendimento, a infidelidade decorre de culpa conjugal e culpa civil.
Ao final de sua justificativa, o deputado afirma que o objetivo principal do projeto de lei é explicitar no Código Civil a responsabilidade civil de qualquer um dos cônjuges que viole o dever de fidelidade recíproca no casamento, e que a introdução do dispositivo legal citado linhas acima, resultará em grandes benefícios para a sociedade.
Entretanto, o projeto de lei talvez não seja claro suficiente e gera dúvidas em sua interpretação.
De um lado podemos extrair do texto que bastaria a comprovação da infidelidade para a formulação do pedido de indenização por dano moral, não sendo necessária a comprovação do efetivo dano sofrido nem a análise das circunstâncias e do cenário em que a infidelidade ocorreu. Este entendimento é contrário à atual jurisprudência dos Tribunais.
Lado outro, podemos entender que o projeto de lei não altera a necessidade e a efetiva comprovação do dano moral, ou seja, não bastará provar a infidelidade, o cônjuge traído deverá provar todos os elementos necessários à responsabilidade civil, quais sejam: a conduta culposa ou dolosa, o dano moral sofrido e o nexo causal entre um e outro. Este entendimento estaria em completa harmonia com a jurisprudência atual sobre a matéria, que, como será analisado em seguida, é pacífica no sentido de que a infidelidade, por si só, não gera dano moral.
Atualmente, o projeto aguarda parecer do Relator na Comissão de Seguridade Social e Família (CSSF) na Câmara dos Deputados, não tendo sido apresentadas nenhuma emenda ao projeto de lei original.
Em seguida, serão analisadas diversas decisões proferidas pelos Tribunais Estaduais do país e pelo STJ, de modo a identificar a razão de decidir de cada uma delas e entender o que leva o Poder Judiciário reconhecer, em determinadas situações, a possibilidade de indenização por dano moral nos casos de infidelidade conjugal.