Introdução
Dentre as liberdades civis individuais elencadas nas Constituições brasileiras de 1967 e 1988, a liberdade de locomoção (ir, vir e ficar) é protegida pelo instituto do habeas corpus, que é comumente denominado “remédio heroico”. É por intermédio dele que o cidadão pode contrapor-se aos meios de violência do Estado. Com a edição do Ato Institucional nº 5 (AI5), de 13/12/1969, a ditadura militar brasileira suspendeu o habeas corpus para crimes políticos e contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular. Dessa sorte, os operadores do Direito, principalmente os advogados, usaram meios jurídicos criativos para “burlar” essa suspensão, localizar os presos políticos acautelados ilegalmente e buscar a soltura deles, o que ficou conhecido como “advocacia-arte”. A plenitude do habeas corpus foi restabelecida primeiramente com o fim do AI5 e posteriormente com promulgação da Constituição de 1988.
O tema mostra-se relevante, uma vez que é permanente a possibilidade de restrição de direitos civis individuais pelo Estado (ex: liberdade física). Como ocorreu durante o regime ditatorial brasileiro de 1964, é possível aos operadores do Direito utilizar meios jurídicos não usuais (criativos) para alcançar o restabelecimento do direito restringido. No tema em estudo, durante a ditadura militar houve o uso criativo de uma das garantias mais básicas do Estado Democrático de Direito que é o habeas corpus.
A metodologia adotada foi a de pesquisa bibliográfica, cujo objetivo é o de “conhecer e analisar as principais contribuições teóricas existentes sobre um tema” (KOCHE, 2011, p. 122). Procedeu-se à pesquisa bibliográfica do tema habeas corpus em si e a utilização criativa desta garantia durante a ditadura militar brasileira de 1964 a 1985.
Ademais, a técnica de investigação teórica adotada mescla a técnica histórica com a técnica normativa, uma vez que tem por meta coligir elementos para análise histórica e conjuntural do tema exposto, bem como ambiciona expor os aspectos legais, os preceitos e os princípios que informam a matéria jurídica tratada no tema (BITTAR, 2011, pp. 203-204).
O tema abordado demonstra pertinência disciplinar com a formação da competência histórica, visto que tenciona evidenciar a evolução histórica da utilização do habeas corpus, especialmente durante a ditadura militar brasileira de 1964.
Conceitos preliminares e históricos sobre habeas corpus
O habeas corpus (HC) é comumente denominado “remédio heroico”. Isso ocorre porque é por intermédio dele que o cidadão pode contrapor-se aos meios de violência do Estado e assim defender sua liberdade física.
Para compreender o avanço histórico do habeas corpus na época da ditadura militar brasileira de 1964 até a atualidade faz-se necessário expor as origens do supracitado remédio heroico, remontando os aspectos sociológicos em âmbito inglês, para posterior análise em âmbito nacional na época em comento.
Cumpre iniciar o estudo pela Magna Charta Libertatum, assinada na Inglaterra em 1215 pelo soberano João Sem Terra. Esse documento, “Magna Charta Regis Johannis – seu nome oficial – não continha nenhuma referência expressa ao instituto do habeas corpus, mas tão só à garantia de que ninguém haveria de ser preso ou privado de seus bens a não ser em virtude de um julgamento legal por seus pares e na forma da lei do país.” (CUNHA, 1985, pp. 27-28).
Nesse sentido, convém mencionar as modalidades dos writs ingleses, conhecidos por writs (ordem) de habeas corpus, originados do instituto romano. Os três principais writs eram: writ of mainprize, utilizado na hipótese de ter ocorrido prisão que admitia a prestação de fiança; writ de odio et actia, usado quando o agente estatal tivesse atuado com perversidade; e writ de homine replegiando, utilizado para pleitear liberdade provisória
Além disso, necessário consignar também as seis modalidades de habeas corpus: habeas corpus ad respondendum, destinado para obter a remoção do preso para o local do tribunal competente para a espécie; habeas corpus ad satisfaciendum, concebido para remoção do preso já julgado, para que, na comarca do juiz competente, pudesse dar início ou seguimento à execução penal; habeas corpus ad prosequendum, utilizado para transferir o preso para comarca do fato; habeas corpus ad faciendum et recipiendum, destinado para obter a comunicação do juiz natural e o real motivo da prisão; habeas corpus ad subjeciendum, que correspondia ao interdito romano de homine libero exhibendo, tinha por finalidade conseguir a apresentação do preso e a restituição de sua liberdade (CUNHA, 1985, pp. 31-32).
Todos os primeiros institutos libertários citados nos parágrafos anteriores desapareceram com o decorrer do tempo, remanescendo somente o último habeas corpus ad subjeciendum, conhecido atualmente por habeas corpus.
Restrição ao instituto do habeas corpus na ditadura militar iniciada em 1964
No tocante ao contexto brasileiro durante a ditadura militar iniciada em 1964, pode-se afirmar inicialmente que a Constituição “militar” de 1967 (art. 150, § 20) replicou o texto da Carta de 1946 no que diz respeito ao instituto do habeas corpus.
O texto de 1946, especificamente no parágrafo 23 do art. 141, preceituava: “dar-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Nas transgressões disciplinares não cabe o habeas-corpus”.
Com a edição em 13 de dezembro de 1968 do Ato Institucional nº 5 (AI5), notadamente houve um recuo (restrição) do instituto do habeas corpus, já que o art. 10 do AI5 aduzia que “fica suspensa a garantia de habeas corpus, nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular”. Ademais, no mesmo normativo foram excluídos da apreciação da Justiça Comum os atos praticados de acordo com o AI5, passando tal competência para justiça militar (art. 11 do AI5).
A emenda constitucional nº 1, de 17/10/1969, que editou novo texto da Constituição de 1967, manteve inalterados os normativos então vigentes acerca do habeas corpus.
Note-se que o Ato Institucional nº 5 perdurou por quase 10 (dez) anos, até sua revogação imposta em 13 de outubro de 1978 pela Emenda Constitucional nº 11 (art. 3º).
A advocacia-arte
Com a edição do AI5, teve início um período histórico de quase uma década em que os cidadãos, que foram presos em razão de supostamente terem cometido crimes políticos, contra segurança nacional, a ordem econômica e social, não mais detinham integralmente a garantia constitucional para restabelecer sua liberdade de locomoção (SPIELER, 2013, p. 41).
Dessa feita, na ausência do instrumento jurídico próprio para requerer a liberdade do cliente acautelado que estivesse sofrendo constrangimento por prisão ilegal ou abuso de autoridade, os advogados se valiam de alternativas não previstas em lei para “burlar” as adversidades processuais, o que ficou conhecido por “advocacia-arte”.
Tratavam-se, em verdade, de instrumentos assemelhados ao habeas corpus ad faciendum et recipiendum, em que se comunicava a arbitrariedade da prisão e buscava-se a confirmação, a localização e o motivo do acautelamento.
Por seu turno, a formação positivista (legalista) dos militares brasileiros fazia com que eles oficiassem aos responsáveis efetivos pelo acautelamento, a fim de solicitar informações. Pelo menos, a prestação de informações indicava que o paciente do HC poderia estar vivo, porém encarcerado. Ao passo que, como havia a suspensão propriamente do habeas corpus para esse tipo de crime, o pedido indubitavelmente seria indeferido.
Pressionava-se, sobretudo, o Superior Tribunal Militar (STM) a prestar esclarecimentos, haja vista que, em decorrência do disposto no AI5 (art. 11), esse tribunal era a instância superior para os crimes políticos e contra segurança nacional.
Por intermédio da ação de habeas corpus, os advogados conseguiam “quebrar” a incomunicabilidade do preso, permitindo a adoção de outras medidas legais para visitá-lo e entrevistá-lo, possibilitando a efetiva defesa e a proteção da integridade física do acautelado.
Essa incomunicabilidade agravou-se com a permissão contida na Lei de Segurança Nacional – LSN – (Decreto-Lei 314/67), que amparava a possibilidade de o indiciado ser mantido até dez dias incomunicável pelo encarregado do inquérito, conforme se verifica no parágrafo primeiro do artigo 47 do referido Decreto-Lei:
“Art. 47, § 1º – O Encarregado do Inquérito poderá manter incomunicável o indiciado até dez (10) dias, desde que a medida se torne necessária às averiguações policiais militares.”
Nesse contexto histórico, o habeas corpus “foi utilizado com o principal objetivo de evitar a morte da pessoa desaparecida”. “A localização dificultava o assassinato clandestino do preso, pois a autoridade competente, que já era identificada, teria que dar explicações sobre essa morte” (SPIELER, 2013, p. 43), tal como se deu na morte do jornalista Vladimir Herzog.
“Do limão à limonada”
Diversas estratégias adotadas por juristas à época se enquadram na “advocacia-arte”. Essas estratégias foram explanadas no capítulo “Do limão à limonada: as estratégias de defesa em meio à legislação repressiva, do livro “Advocacia em tempos difíceis” (SPIELER, 2013, pp. 40-46).
Primeiramente, cita-se a estratégia adotada pelo jurista George Tavares, que consistia na ação de habeas corpus para localizar o paciente do HC e conhecer o motivo da prisão (nos moldes do supracitado habeas corpus ad faciendum et recipiendum). Apesar do indeferimento do habeas corpus, localizava-se o encarcerado (SPIELER, 2013, p. 43).
Em estratégia assemelhada, o também jurista Nélio Machado aduz que impetrava habeas corpus em virtude de não ser possível conhecer previamente se o cidadão era preso político ou não. Portanto, o desaparecimento era comunicado à autoridade coatora no intuito de conhecer o paradeiro do paciente do HC (SPIELER, 2013, p. 43).
Por seu turno, o advogado Fernando Fragoso ressalta que, como era costumeiro que a autoridade coatora não comunicasse tempestivamente a prisão do preso político ao Judiciário, impetrava-se o habeas corpus apontando todas as autoridades militares da região como possíveis autoridades coatoras. “Essa estratégia fez com que, em muitos casos, os militares do I Exército, do Comando da Marinha ou da Aeronáutica fossem forçados a informar se aquela pessoa estava detida em suas instalações” (SPIELER, 2013, p. 43).
Similarmente, o jurista Nilo Batista destaca que apontava nas ações de habeas corpus o Centro de Informações da Marinha (CENIMAR), o Centro de Informações de Segurança da Aeronáutica (CISA), os Destacamentos de Operações de Informação - Centro de Operações de Defesa Interna DOI-CODI e o Departamento de Ordem Política e Social (DOPS) como autoridades coatoras. Para ele, o habeas corpus, nesse período, “se converteu num macabro teste de sobrevivência dos presos, pois a resposta positiva significava que a pessoa estava viva, ao passo que uma resposta negativa”, morta (SPIELER, 2013, p. 43).
Outra estratégia utilizada pelos juristas era impetrar habeas corpus simplesmente com o nome de “petição”. Conta o advogado Técio Lins e Silva que após 1969, em razão de estar suspenso habeas corpus para crimes políticos, era comunicada a prisão ilegal ao presidente do Tribunal de Justiça coator em uma petição que não se denominava habeas corpus, porque senão o protocolo do Tribunal não a receberia (SPIELER, 2013, p. 44). Assim, o intento da petição era alcançado mediante a “oficialização” do acautelamento (agora de conhecimento público), reduzindo os riscos de tortura e de morte do preso político.
Por sua vez, o jurista Boris Trindade reporta que “impetrava habeas corpus na Justiça Comum inventando que seu cliente estava preso ilegalmente na Secretaria de Segurança Pública por ter cometido determinado crime e pedia informação”. Em seguida, a autoridade policial indicava o local de encarceramento do paciente do HC (SPIELER, 2013, pp. 44-45).
Com efeito, o advogado Mario Simas assevera que, quando o juiz coator indeferia a ação pelo não cabimento de habeas corpus (suspenso pelo AI5) e “que sua decisão não comportava recurso por falta de previsibilidade legal”, o aludido advogado interpunha pedido de correição, alegando que a autoridade judicial havia cometido um erro ao indeferir a ação. Nesse caso, o Tribunal de Justiça “conhecia da correição e mandava subir o recurso em sentido estrito ao STM, recurso esse contra a decisão que denegou a liberdade. Tratava-se de um caminho difícil, mas que possibilitava a soltura do preso” (SPIELER, 2013, p. 45).
Por último, a estratégia citada pelo jurista Eny Moreira, que utilizava o recurso em sentido estrito em vez do habeas corpus. Cuida-se de recurso constante do Código de Processo Penal (arts. 581 a 592, do Decreto-lei 3.689/41), que, à época, era aplicado subsidiariamente à Lei de Segurança Nacional (Decreto-lei 314/67). O principal intento era delimitar o tempo de encarceramento e principalmente “quebrar” a incomunicabilidade, que, conforme aduzido anteriormente, não poderia ser superior a dez dias (art. 47, § 1º, da LSN). Isso se dava porque, inobstante a exigência legal, a comunicação da prisão era injustificadamente postergada pelo encarregado do inquérito policial (SPIELER, 2013, p. 45).
Restabelecimento integral do habeas corpus
As estratégias mencionadas acima são elucidativas para destacar a luta dos operadores do Direito em favor do fim das restrições à utilização do habeas corpus. Nesse embate, destaca-se politicamente outro grande advogado, Raymundo Faoro, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que proclamava em 1977 (GASPARI, 2004, p. 450):
“O habeas corpus não é só uma reclamação da sociedade civil, mas uma necessidade do próprio governo, pois a boa autoridade só pode vigiar a má autoridade pelo controle das prisões, proporcionado pelo habeas corpus”.
“Nós fixamos no habeas corpus como medida imediata, pois entendemos que a garantia da liberdade física leva à libertação do medo. Este é o primeiro passo para que se obtenha um consenso da nação que é o pressuposto do estado de direito e da legitimidade das instituições.”
Um ano depois (1978) essa combatividade provocou direta e indiretamente o fim do AI5, que se deu pela promulgação da Emenda Constitucional nº 11, de 13/10/1978, durante o governo do general Ernesto Geisel (GASPARI, 2004, pp. 451-460).
Dez anos adiante, com a queda da ditadura militar e a redemocratização do país, na Constituição cidadã de 1988 garantiu-se em sua plenitude o instituto do habeas corpus e a comunicabilidade imediata da prisão de qualquer pessoa, conforme se verifica nos incisos LXII e LXVIII, do artigo 5º, que, respectivamente, preceituam: “a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada” e “conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”.
Conclusão
Pode-se concluir que o “remédio heroico” foi o meio efetivo para contrapor-se à violência do Estado, especialmente contra as arbitrariedades da ditadura militar brasileira de 1964, que, por intermédio do AI5, suspendeu o seu uso para crimes políticos e contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular. Os operadores do Direito usaram meios criativos para burlar essa suspensão, localizar os presos políticos constrangidos ilegalmente e buscar sua soltura, o que ficou conhecido como “advocacia-arte”. A pressão do meio jurídico ajudou a causar, direta e indiretamente, o fim do AI5 e, posteriormente, com a redemocratização do país, houve o restabelecimento integral dos direitos civis individuais na Constituição de 1988.
Referências bibliográficas
BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurídica. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
BRASIL. Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/AIT/ait-05-68.htm>. Acesso em: 25 junho 2014.
___. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1946. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicao46.htm>. Acesso em: 25 junho 2014.
___. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicao67.htm>. Acesso em: 25 junho 2014.
___. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 25 junho 2014.
___. Decreto-lei nº 314, de 13 de março de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1965-1988/Del0314.htm>. Acesso em: 25 junho 2014.
___. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 25 junho 2014.
___. Emenda Constitucional nº 1, de 17 de outubro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/emendas/emc_anterior1988/emc01-69. htm>. Acesso em: 25 junho 2014.
___. Emenda Constitucional nº 11, de 13 de outubro de 1978. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/emendas/emc_anterior1988/emc11-78.htm>. Acesso em: 25 junho 2014.
CUNHA, Mauro, SILVA, Roberto Geraldo Coelho. Habeas-corpus no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Aide, 1985.
GASPARI, Elio. A Ditadura Encurralada. São Paulo: Companhia das Letras, 2004
KÖCHE, José Carlos. Fundamentos de metodologia científica: teoria da ciência e iniciação à pesquisa. Petrópolis: Vozes, 2011.
SPIELER, Paula, QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. Advocacia em tempos difíceis: ditadura militar 1964-1985. Curitiba: Edição do Autor, 2013.