RESUMO: O presente artigo estuda o instituto da colaboração premiada, com base na Lei 12.850/2013 e também nos entendimentos da doutrina e da jurisprudência. É apresentado o histórico dos instrumentos de cooperação penal até a chegada da atual colaboração premiada, objetivando debater sobre o seu conceito, natureza jurídica, regramento e efeitos no processo penal. Após, é feita a reflexão sobre a incidência dos direitos constitucionais no mencionado acordo “premial” e sobre o papel do Ministério Público na celebração do termo de colaboração. Ao final, passa-se à análise crítica da efetividade do instituto nas investigações da Operação Lava Jato, utilizando-se, a título de exemplo, dois termos de colaboração premiada.
Palavras-chave: Colaboração premiada; Princípios Constitucionais; Ministério Público; Operação Lava Jato; Efetividade.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Histórico no ordenamento jurídico brasileiro, definição e requisitos do instituto - 2.1 A Confissão - 2.2 A Delação Premiada - 2.3 A Colaboração Premiada - 3. Dos princípios constitucionais no sistema penal brasileiro - 3.1 Do princípio do devido processo legal - 3.2 Do princípio do contraditório e da ampla defesa - 3.3 Do princípio da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais - 3.4 Do princípio da publicidade - 3.5 Do princípio do juiz natural - 3.6 Do princípio da vedação de provas ilícitas - 3.7 Do princípio da vedação à autoincriminação - 3.8 Do princípio da inércia - 4. Das atribuições do MP e o Acordo de Colaboração Premiada - 5. Da Operação “Lava Jato” e efetividade do instituto para apuração dos fatos - 6. Conclusão – Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
O instituto da colaboração premiada trouxe inovações aos instrumentos de cooperação já existentes no sistema penal brasileiro, quais sejam: a confissão e a delação premiada. Ele acrescentou requisitos para a celebração do acordo, como também ampliou os benefícios concedidos ao acusado colaborador.
O presente artigo inicia descrevendo um breve histórico dos institutos de cooperação, descrevendo as suas peculiaridades e a evolução dos entendimentos doutrinários e jurisprudências sobre os requisitos e efeitos de tais instrumentos de investigação.
Com efeito, a colaboração premiada é analisada à luz dos princípios constitucionais, demonstrando que, de um lado, o instituto prima pelo devido processo legal, motivação das decisões judiciais e inércia do juiz; mas, de outro, mitiga os princípios da vedação a autoincriminação e do contraditório e da ampla defesa.
O estudo dos princípios constitucionais em consonância com o instituto em comento tem como objetivo o esclarecimento do papel do Ministério Público no deslinde da colaboração premiada e da possibilidade do acusado conseguir, além do perdão judicial, o não oferecimento da denúncia pelo crime cometido.
No entanto, a colaboração premiada será examinada além da letra de lei e das lições doutrinárias, sendo vista na prática sobre as concessões feitas pelo Estado ao acusado e os resultados obtidos com o implemento do instituto nas persecuções penais.
Nesse sentido, serão observados dois termos de colaboração premiada celebrados na Operação Lava-Jato com fim de avaliação crítica de como esse instrumento vem sido utilizado.
2. HISTÓRICO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO, DEFINIÇÃO E REQUISITOS DO INSTITUTO
O incentivo à cooperação do acusado com o Estado na sua tarefa de persecução penal é fenômeno presente no sistema penal brasileiro.
Inicialmente, é importante destacar que no direito colonial brasileiro as Ordenações Filipinas (1603) em seu Título VI (“Do Crime de Lesa Majestade”), item 12, previa: “E quanto ao que fizer conselho e confederação contra o Rey, se logo sem algum spaço, e antes que por outrem seja descoberto, ele o descobrir, merece perdão” [sic].[2]
O mencionado Código Filipino vigeu até a promulgação dos sucessivos códigos do século XIX, a saber: o Código Criminal, editado em 16.12.1830 pelo Imperador Dom Pedro I e o Código de Processo Criminal editado em 29.11.1832 pela Regência Trina Permanente.
Foi somente no século XX, em meados da década de 80, que o primeiro instituto de cooperação surgiu no sistema penal moderno brasileiro. Tratava-se da chamada confissão, que tinha como objetivo estimular que o acusado se autoincriminasse. Após, na década de 90, veio a “delação premiada”. E, finalmente em 2013, nasceu a terceira espécie de cooperação: a colaboração premiada.
2.1 A Confissão
A confissão, segundo Tourinho Filho “é o reconhecimento feito pelo imputado da sua própria responsabilidade”[3]. Vicente Greco Filho ressalta que “no processo penal o conteúdo da confissão é exclusivamente o reconhecimento da autoria”[4].
Ademais, temos que a confissão é ato pessoal, feito somente pelo acusado, e geralmente realizado no ato do interrogatório, momento em que o juiz deverá questioná-lo sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras pessoas concorreram para a infração [5].
O CP/1940 previu, pela primeira vez, a confissão como circunstância atenuante que deveria ser considerada pelo juiz no momento de aplicação da pena.
Em consonância com o CP/1940, o CPP/1941 também previu benefícios àquele que confessasse o crime de autoria desconhecida ou imputada a outrem, permitindo que o réu fosse colocado em liberdade no caso de sentença absolutória, antes de julgada a apelação. Destaca-se que o benefício só era concedido caso não se conhecesse a autoria do crime, pois do contrário era inócua a colaboração.
Com a reforma penal de 1984, a cooperação do acusado nas investigações do crime passou a ter maior incentivo. A atenuante, prevista no art. 65, II, d, com redação válida até hoje deixou de ser aplicada apenas àquele que confessasse crime de autoria desconhecida e passou a ser aplicada a qualquer que se autoincriminasse. Porém, o STF exigia que a concessão da atenuante de confissão viesse acompanhada do arrependimento moral do acusado, sendo esse entendimento alterado apenas em 2003.
Nesse sentido, observamos os seguintes julgados:
A confissão, por si só, não é circunstância atenuante, cabendo considerar os seus motivos, de forma a permitir correta avaliação do arrependimento sincero, da lealdade processual etc.[6]
Por outro lado, constatamos a mudança do entendimento no julgado do HC 82.337, de 2003, relatora Ministra Ellen Gracie:
A confissão espontânea, ainda que parcial, é circunstância que sempre atenua a pena, ex vi art. 65, III, d, do Código Penal, o qual não faz qualquer ressalva no tocante à maneira como o agente a pronunciou. Nesta parte, merece reforma a decisão condenatória. [7]
2.2 A Delação Premiada
A delação é o ato pelo qual o acusado confessa a responsabilidade pelo crime e incrimina outrem como coautor ou partícipe da infração. O adjetivo premiada advém da possibilidade de redução da pena ou até mesmo o perdão judicial do agente quando este colabora eficazmente para o desmantelamento da associação criminosa [8].
A Lei dos Crimes Hediondos, Lei 8.072/1990 foi a primeira lei a prever um mecanismo de cooperação penal bem mais benéfico que a atenuante de confissão, a chamada “delação premiada”:
Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.
Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.
Esse instituto é causa especial de redução de pena, que, por ser benefício maior, exige, além do reconhecimento dos atos imputados, a indicação de outros autores, desmantelamento da quadrilha e o esclarecimento de infrações penais e de sua autoria.
Parte da doutrina critica a “delação premiada” por se tratar de meio de obtenção de prova imoral na qual se promete prêmio diante da entrega dos parceiros de crime pelo colaborador, sendo, portanto, uma forma do Estado incentivar uma conduta antiética do delator. Nestes termos, critica o Desembargador Federal Tourinho Filho:
A delação (traição) premiada revela a incompetência do Estado na luta contra o crime, na ineficiência do sistema de persecução criminal. Vale-se, então, da fraqueza de determinados indivíduos, a delação premiada é a institucionalização da traição. [9]
Em contraponto à crítica apresentada, outros autores defendem o instituto como um mal necessário, o instrumento que traz eficácia às investigações e torna possível a função do Estado de desmantelar as organizações criminosas. Nesse sentido, vejamos a opinião de Nucci:
(...) parece-nos que a delação premiada é um mal necessário, pois o bem maior a ser tutelado é o Estado Democrático de Direito. Não é preciso ressaltar que o crime organizado tem ampla penetração nas entranhas estatais e possui condições de desestabilizar qualquer democracia, sem que se possa combatê-lo, com eficiência, desprezando-se a colaboração daqueles que conhecem o esquema e dispõem-se a denunciar coautores e partícipes. No universo de seres humanos de bem, sem dúvida, a traição é desventurada, mas não cremos que se possa dizer o mesmo ao transferirmos nossa análise para o âmbito do crime, por si só, desregrado, avesso à legalidade, contrário ao monopólio estatal de resolução de conflitos, regido por leis esdrúxulas e extremamente severas, totalmente distante dos valores regentes dos direitos humanos fundamentais. [10]
2.3 A Colaboração Premiada
As posteriores legislações extravagantes passaram a prever outro tipo de cooperação do acusado que se consubstancia na exigência de maiores requisitos para a concessão da benesse de redução de pena.
Como exemplo dos supramencionados requisitos, temos a libertação do sequestrado, no caso de crime de extorsão mediante sequestro, previsto no art. 159 do CP,e de outra forma, a localização da vítima com vida e recuperação total ou parcial do produto do crime, nos termos da Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas (Lei 9.807/1999).
Surge-se a colaboração premiada, que vai além do que dispõe a delação debatida acima, tanto do que exige do acusado cooperador, quanto do que oferece em razão da sua colaboração.
O instituto foi instituído no Brasil por normas infraconstitucionais na linha das Convenções de Palermo e Mérida, ambas já submetidas a procedimento de internalização (Decretos 5.015/2004 e 5.687/2006, respectivamente).
Conforme artigo 26 da Convenção de Palermo, o Estado incentivará as pessoas que participem ou tenham participado das organizações criminosas a colaborarem com as autoridades nas investigações dos crimes, com possibilidade de em troca receberem redução de sua pena. Vejamos:
Medidas para intensificar a cooperação com as autoridades competentes para a aplicação da lei
1. Cada Estado Parte tomará as medidas adequadas para encorajar as pessoas que participem ou tenham participado em grupos criminosos organizados:
a) A fornecerem informações úteis às autoridades competentes para efeitos de investigação e produção de provas, nomeadamente:
i) A identidade, natureza, composição, estrutura, localização ou atividades dos grupos criminosos organizados;
ii) As conexões, inclusive conexões internacionais, com outros grupos criminosos organizados;
iii) As infrações que os grupos criminosos organizados praticaram ou poderão vir a praticar;
b) A prestarem ajuda efetiva e concreta às autoridades competentes, susceptível de contribuir para privar os grupos criminosos organizados dos seus recursos ou do produto do crime.
2. Cada Estado Parte poderá considerar a possibilidade, nos casos pertinentes, de reduzir a pena de que é passível um arguido que coopere de forma substancial na investigação ou no julgamento dos autores de uma infração prevista na presente Convenção.
A colaboração premiada encontra-se positivada nas seguintes leis brasileiras: Lei dos Crimes contra o Sistema financeiro Nacional (Lei 7.492/1986), a Lei que define os Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo (Lei 8.137/1990), Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/1998), Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas (Lei 9.807/1999) e Lei Antitóxicos (Lei 11.343/2006) e a Lei do Crime Organizado (Lei 12.850/2013).
Portanto, concluímos que delação e colaboração premiada são instrumentos diferentes: o primeiro consiste em delatar os corréus e partícipes do crime, já o segundo, pressupõe, além dessa, outras formas de contribuição, como a confissão do crime, recuperação do produto ou do proveito da infração, localização da vítima com a integralidade física preservada. Ou seja, a colaboração premiada é gênero da qual surge a espécie delação premiada.[11]
Inicialmente, é importante registrar o conceito do instituto: colaboração premiada é negócio jurídico processual personalíssimo, celebrado entre o Ministério Público, ou o Delegado de Polícia com a manifestação do MP, o acusado e seu defensor, em que este renuncia ao seu direito de silêncio e se compromete a dizer a verdade sobre a organização do crime, contribuindo, assim, para a as investigações com o intuito de receber em troca benesses como a diminuição da pena ou até mesmo o perdão judicial.
O STF possui o entendimento de que a natureza jurídica da colaboração premiada é de meio de obtenção de provas, relevante instrumento que auxilia as autoridades nas investigações para a identificação dos demais autores e partícipes do crime e o esclarecimento do modus operandi do mesmo.
Enquanto os meios de prova são aptos a servir, diretamente, ao convencimento do juiz sobre a veracidade ou não de uma afirmação fática (p. ex., o depoimento de uma testemunha, ou o teor de uma escritura pública), os meios de obtenção de provas são instrumentos para a colheita de elementos ou fontes de provas, estes sim, aptos a convencer o julgador. [12]
Apenas em 2013, com a publicação da Lei 12.850, é que passamos a ter, em nosso ordenamento jurídico, um regramento mais detalhado da colaboração premiada, o qual será objeto de estudo do presente artigo.
Em seu art. 4º, caput, a lei mencionada dispõe sobre as formas de colaboração do acusado, vejamos:
O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:
I - a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
Os benefícios oferecidos são mais amplos que a redução de um a dois terços da pena e do perdão judicial, quais sejam: A) possibilidade de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia se o colaborador não for líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar a efetiva colaboração; B) a possibilidade de que a colaboração ocorra após a sentença, caso em que se oferece a redução de pena até a metade e a progressão de regime; C) o direito de cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou condenados.
Os benefícios do instituto também poderão ser concedidos para a colaboração realizada após a sentença, caso em que a pena poderá ser reduzida até metade ou o regime de pena abrandado independentemente da presença dos requisitos objetivos à progressão. [13]
Além da consecução dos resultados apontados na lei, a dosagem do benefício concedido levará também em conta a personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração.
Por todo exposto, o colaborador terá direito ao decréscimo de sua pena, em razão da circunstância atenuante da confissão, art. 65, alínea “d” do Código Penal. Além disso, terá direito à diminuição da pena por colaborar nas investigações do crime e atender a todos os requisitos legais da Lei 12.850/2013, mencionados alhures. Ou seja, a incidência do benefício da confissão não impede a incidência concomitante das benesses da colaboração premiada, tendo em vista que a natureza jurídica da colaboração é de “causa especial de diminuição da pena” e não circunstância atenuante.
Nesse sentido, temos a decisão do Desembargador Federal Massod Azulay Neto:
Merece prosperar o recurso de Henrique, afim de que seja aplicada a atenuante de confissão, posto que não se configura bis in idem com a delação premiada; bem como seja aumentado o percentual aplicado para a causa de diminuição referente à delação tendo em vista a colaboração efetiva do réu.[14]
Os requisitos formais do acordo, segundo o art. 6º da Lei 12.850/13, são a sua apresentação por escrito com o relato da colaboração e seus possíveis resultados; as condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia; a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; as assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor; a especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando necessário.
Formalizado o acordo, ele será apresentado para homologação do juiz. Em sua análise, o aplicador do direito não levará em conta o mérito, ou seja, a veracidade das informações prestadas pelo investigado, mas sim a regularidade, legalidade e voluntariedade do acordo.
Consubstancia-se na averiguação de que o acordo foi realizado conforme a lei, respeitando suas formalidades; de que os benefícios oferecidos pelo Ministério Público são lícitos, de que o acordo foi assinado pela parte voluntariamente, com a presença do seu advogado e de que o mesmo não foi coagido a assiná-lo.
Segundo entendimento da Corte superior do STJ, a colaboração premiada pressupõe a confissão do investigado, que admite a participação no delito e compromete-se a ajudar o Estado no desmantelamento da organização criminosa, vejamos:
O instituto da delação premiada consiste em ato do acusado que, admitindo a participação no delito, fornece às autoridades informações eficazes, capazes de contribuir para a resolução do crime. [15]
O art. 5º da Lei em análise traz os direitos do colaborador, dentre eles o de usufruir de medidas de proteção previstas na lei, participar das audiências sem contato visual direto com os demais coautores e partícipes, ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais preservados.
Já o art. 4º, § 14 da Lei em comento prevê os deveres do colaborador, de observância obrigatória para gozo dos benefícios, quais sejam: dever de colaborar permanentemente com as autoridades, prestando declarações, a qualquer tempo, sobre os fatos em apuração, bem como participando de diligências necessárias à elucidação das infrações; dever de dizer a verdade, inclusive por meio de confissão dos fatos que lhe são imputados.
Por fim,do estudo reiterado das legislações que trazem o regramento da colaboração premiada e do estudo da jurisprudência nacional, podemos listar os requisitos para concessão e validade da colaboração premiada:
A) a voluntariedade da colaboração, ou seja, o colaborador não pode ser coagido a fazer o acordo, tendo em vista que o privilégio contra a autoincriminação só valida a cooperação processual se a renúncia a esta prerrogativa for espontânea;
B) a efetividade da colaboração, que significa a persecução de um ou mais dos resultados previstos no art. 4º da Lei 12.850/2013, como a identificação dos demais coautores ou partícipes da organização criminosa, ou o resgate da vítima com vida[16];
C) a recuperação do produto do crime;
D) a consideração da personalidade do acusado colaborador, natureza, gravidade e repercussão do fato criminoso, não sendo razoável conceder a benesse do instituto ao réu com alto grau de periculosidade;
E) o sigilo do acordo até o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.