A Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXVI) não estabelece exatamente a irretroatividade das leis cíveis; dispõe que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada. Quando Ministro do STF José Carlos Moreira Alves, em evento do Centro de Estudos Victor Nunes Leal (ano 2000), lecionou a respeito, pontuou: “[...] o que implica dizer que, não havendo um desses três freios, é possível ser retroativa a lei” (Ver também: ALVES, José Carlos Moreira. Direito adquirido. Fórum Administrativo - Direito Público - FA, Belo Horizonte, ano 2, n. 15, mar. 2002).
Na citada conferência, Moreira Alves pontuou, ainda, que não devemos considerar apenas os efeitos a fatos futuros, dados a partir da lei nova, mas se há, por ela, alteração da causa anterior dos efeitos, para não confundirmos “eficácia imediata da lei” com “retroatividade mínima”. Deu exemplo da redução de juros em parcelas vincendas, de um contrato vigente, por lei nova; altera-se a causa e tem-se, portanto, retroatividade. Afirmou que “A retroatividade mínima é aquela que alguns autores, inclusive de renome, confundem com a chamada ‘eficácia imediata da lei’”. Definiu retroatividade mínima (ou retroatividade de grau mínimo) como aquela que:
"...não desconstitui fatos consumados e portanto já exauridos totalmente no passado, não desconstitui fatos que em parte se consumaram no passado, mas essa consumação não foi total, que é o caso dos juros vencidos porém não pagos, e apenas abarca as hipóteses de efeitos futuros de fatos passados, com a aplicação imediata da lei."
Hans Kelsen, na obra “Teoria Geral do Direito e do Estado” (Martins Fontes, 4ª ed., 2005, p. 61-62), publicada originalmente na década de 40, admitiu a lei retroativa, comparando-a à ignorância, do destinatário, da lei promulgada, que, ainda assim, lhe seria de observância obrigatória, pelo princípio "ignorantia juris neminem excusat". O argumento é logicamente inaceitável; equipara situações sequer semelhantes: o cidadão pode buscar informar-se quanto às leis publicadas; já a lei retroativa só pode ser conhecida por adivinhação.
Segundo Reynaldo Porchat (Da retroactividade das leis civis. São Paulo: Duprat, 1909, p. 05), que viria a ser o primeiro Reitor da USP (1934 a 38), o tema já foi estudado como “teoria da retroatividade das leis”, “teoria da não retroatividade das leis” (Baudry Lacantinerie), “teoria da irretroatividade” (Pacifici-Mazzoni), “teoria dos direitos adquiridos” (Lassalle), ou como “questões de direito transitório” (Chabot de l'Allier). Gabba publicou famosa obra, no século XIX, intitulada “Teoria della retroattività delle leggi esposta”.
Porchat considerou a Constituição Imperial de 1824 (179, III) e a CF/1891 (11, 3º) para dizer ser “…inadmissível no Brasil, de acordo com a verdadeira doutrina, a ação retroativa da lei…” (p. 43). Admitiu a lei retroativa, excepcionalmente, para atingir direitos adquiridos relacionados a institutos jurídicos de duração perpétua, que não mais se justificassem em razão dos progressos da civilização, como a lei que extinguiu a escravidão no Brasil (p. 45-48); ou, contra o abuso da usura (p. 79).
Paulo de Lacerda escreveu sobre os modos como a lei retroage:
1) afetando o fato passado;
2) afetando as consequências passadas dos fatos passados;
3) afetando as consequências presentes, ou futuras, dos fatos passados.
E afirmou que a teoria da retroatividade, "stricto sensu", só se ocupa do terceiro modo, para o conflito entre a eficácia residual da lei anterior e a eficácia integral da lei nova, que se traduz em concreto pelo conceito do “direito adquirido” (Manual do Código Civil Brasileiro, Ed. Jacintho Ribeiro dos Santos, 1918, p. 82).
Carlos Maximiliano foi Ministro da Justiça (1914-18), Deputado Federal (1911-14 e 1919-23), Consultor-Geral da República (1932-34), Deputado à Assembleia Nacional Constituinte (1933-34), Procurador-Geral da República (1934-36) e Ministro do Supremo Tribunal Federal (1936-41).
Quando Procurador-Geral da República, em parecer de jan/1935, para o RE nº 2.641, interposto por dissídio, deparou-se com lide que versava sobre a “Lei da Usura” (Dec. 22.626, de 7/04/33). Está publicado no Archivo Judiciario, Jornal do Commercio, Rio de Janeiro, 05-02-35, p. 220-221. Pairou dúvida sobre se o texto se aplicava, retroativamente, apenas aos juros devidos em consequência de contratos já existentes, ou se se estendia à pena convencional.
O art. 9º do Dec. 22.626 dispôs: “Não é válida a cláusula penal superior à importância de 10% do valor da dívida”. O art. 3º, por sua vez: “As taxas de juros estabelecidas nesta lei entrarão em vigor com a sua publicação e a partir desta data serão aplicáveis aos contratos existentes ou já ajuizados”.
Escreveu Maximiliano, a respeito do art. 9º, no referido parecer:
O texto peremptório explicitamente manda aplicar em sentido retroativo o preceito atinente aos juros; em relação, porém, à cláusula penal, usa de linguagem menos explícita: não prescreve ‘carrement’, que nem nos contratos existentes ou ajuizados pode a multa convencional referida elevar-se acima de dez por cento do valor da dívida. Mais ainda: não manda reduzir a multa; declara-se ‘inválida’. Por este rigor, já é de concluir que a lei, quanto a esse particular, dispôs somente para o futuro. Seria iníquo instituir de plano uma nulidade extensiva ao passado.
Ele abordou a retroatividade das leis, a partir de textos doutrinários convergentes para a excepcionalidade da cláusula de retroação, (1) a ser interpretada restritivamente (Ferrara) e (2) a constar expressamente de texto formal (Henri de Page).
O juiz não poderia, à época do parecer de Carlos Maximiliano, permitir a retroatividade por mera interpretação do texto da lei. Por ética que se conhecia há séculos. Decretaram os imperadores Teodósio e Valentiniano (Roma) que as leis e as constituições só regulam negócios futuros, sem revogar fatos passados, exceto se expressamente declararem aplicar-se a tempo passado e negócios pendentes ("Leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotis, non ad facta praeterita revocari , nisi nominatim et de praeterito tempore et adhuc pendentibus negotiis cautum sit").
Para aprofundamento, sugiro seguintes leituras:
- FRANÇA, Rubens Limongi. Da Irretroatividade das leis no direito romano. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v. 69, n. 1, p. 125-147, 1974;
- CARDOZO, José Eduardo. Da retroatividade da lei. São Paulo: RT, 1995.
O art. 6º CC/1916 dispunha que “A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos, que especifica” ("exceptio strictissimi juris").
Maximiliano escreveu, no parecer, que:
Por ser uma exceção a aplicabilidade retroativa de uma regra a esta se atribui efeito relativo ao passado, em havendo determinação irretorquível, expressa, em tal sentido (Código Civil, Introdução, art. 6º); tal determinação se encontra no tocante aos juros, e só.
Foi por ele admitida, portanto, a retroatividade do art. 3º do Dec. nº 22.626/1933.
O art. 3º do Dec. nº 22.626 prejudicava o ato jurídico perfeito? O art. 3º do CC/1916 dispunha: “A lei não prejudicará, em caso algum, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito, ou a coisa julgada”. A vedação se pretendia absoluta (“em caso algum”), aparentemente. Mas, vejamos.
Clovis Bevilaqua, autor do projeto do CC/1916, escreveu que a irretroatividade das leis, na CF/1891 (art. 11, 3º), como “princípio de política jurídica legislativa”, significava “respeito aos direitos adquiridos, aos atos jurídicos perfeitos e ao caso julgado”. Esclarecimento necessário, porque a CF/1891 não fazia referência expressa a esses três institutos, como fez a CF/88 (5º, XXXVI). Daí a redação do art. 3º do CC/1916 e parágrafos 1º a 3º.
Escreveu também que:
Se a lei pudesse dar como inexistente ou inadequado o ato jurídico, já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, o direito adquirido dele oriundo desapareceria por falta de título ou fundamento (Código Civil Comentado, Ed. F. Alves, 1916-1919, Vl. 1, p. 92-95).
Contudo, Bevilaqua afirmou que as leis políticas, as de jurisdição, de competência e de processo, porque são de ordem pública, aplicam-se aos atos já iniciados sob o império da lei anterior, “e os direitos que o princípio da não retroatividade ressalva são direitos privados, patrimoniais, ainda que ligados ao exercício das funções públicas, tais como o direito à percepção dos vencimentos do empregado vitalício” (p. 96).
Paulo de Lacerda admitia, excepcionalmente, a retroatividade das leis, mesmo diante do art. 11, n. 3, da CF/1891, mas se (1) não resultasse da vontade discricionária do legislador e (2) decorresse da própria natureza jurídica da nova lei, porque inerente a ela (op. cit., p. 78 a 284; especialmente, p. 132-33).
No STF, seria decidido (atentem para as datas):
A retroatividade da citada lei só se refere a juros, consoante dispõe o art. 3° (RE 4771, Rel. Min. José Linhares, 20/05/1941);
O dec. n° 22.626, de 33, mandou reajustar os juros nos contratos existentes, sem alteração da multa pactuada e cuja nulidade só poderia ser proclamada quanto aos novos contratos” (RE 6930, Rel. Min. Laudo de Camargo, 03/05/1943);
Só as taxas de juros estão compreendidas na cláusula expressa de retroatividade daquela lei” (RE 11354, Rel. Min. Lafayette de Andrada, 03/01/1947).
Quando já Ministro do STF, o próprio Carlos Maximiliano deu a aplicação retroativa da Lei da Usura,
somente quanto aos juros posteriores à mesma; não quanto à multa contratual, nem quanto a comissões pagas anteriormente (RE 3011, 03/10/1939).
Sobre o art. 9º do Dec. 22.626, para o momento em que publicado o ato (1933), Maximiliano escreveu:
Até mesmo nos países onde não existe uma norma constitucional amparadora dos direitos adquiridos, se considera a irretroatividade das leis a regra, a retroatividade, exceção. Ora, o Brasil sob o regime ditatorial estava como aquelas regiões - com o princípio da irretroatividade ao sabor do legislador ordinário, sem apoio fundamentaI, portanto.
O art. 5º do Decreto Orgânico do Governo Provisório (1930-1934), a saber, Decreto nº 19.398, de 11.11.1930, permitia, no art. 4º, a modificação da Constituição Federal de 1891 “por lei ou por decreto dos atos ulteriores do Governo Provisório ou de seus delegados”.
Maximiliano entendeu que a retroatividade do art. 3º do Dec. 22.626, de Getúlio Vargas, então Chefe do Governo Provisório da República, era aplicável, porque o princípio da irretroatividade das leis estava “sem apoio fundamental” (“fundamento”, no caso, é a Constituição).
Tal argumento só seria possível em país:
1) no qual a vedação à irretroatividade das leis estivesse prevista na Constituição (à época, eram poucos; mesmo nos países que adotavam expressamente a irretroatividade das leis cíveis, normalmente tal se dava por previsão da lei civil ordinária);
2) onde a Constituição pudesse ser derrogada por lei ou decreto;
3) cujo governo editasse um decreto com atribuição expressa de efeitos retroativos a um dispositivo seu.
Enquanto os civilistas, durante a República Velha, apregoavam a possibilidade, ainda que excepcionalmente, da lei retroativa, mesmo em face do texto constitucional de 1891, pela natureza da lei (Paulo de Lacerda), pelos progressos da civilização (Porchat), ou outros fundamentos, o que demonstra, num certo sentido, uma noção de prevalência hierárquica da Constituição ainda incompleta, o raciocínio de Carlos Maximiliano voltou-se, essencialmente, a verificar se tinha sustentação jurídico-política a previsão constitucional de 1891, quanto à irretroatividade das leis, quando publicado o Decreto n° 22.626.
É curiosa esta preocupação com a aplicabilidade do texto constitucional, em seu parecer, mormente porque o ambiente jurídico nacional, naquele momento, se deparava com a ampliação do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário, considerada, exatamente, a CF/34. O parecer de Maximiliano é de 1935, mas o Decreto 22.626 era de 1933, do Governo Provisório de Vargas, após o golpe de 1930.
Em outras palavras, e aqui estamos na interpretação do parecer como fato histórico, é como se o parecer de Maximiliano nos permitisse perceber uma virada histórica na forma de se encarar a lei retroativa em face da Constituição. Vejamos que sua preocupação não se deu, em essência, quanto à natureza da lei, como faria um civilista da República Velha, mas quanto à sustentação da lei em face da CF/1891.
Não ignoramos que a CF/1891 já trazia consigo a previsão do controle de constitucionalidade difuso, por influência do direito norte-americano, nem tampouco a Emenda de 3/09/1926 (que, todavia, restou infrutífera, diante da Revolução de 30). Pensamos é que o parecer de Maximiliano sugere que, na construção do raciocínio jurídico, na prática forense, a hierarquia constitucional alcançava novo patamar, por aqueles anos, para a análise da validade da lei retroativa. Talvez por isso ele tenha sentido necessidade de fundamentar, no parecer, a inexistência de “apoio fundamental” ao princípio da irretroatividade, quando da publicação do Decreto 22.626. É a nossa hipótese.
Em 1946, aposentado do cargo de Ministro do STF desde 1941, Maximiliano publicou o livro “Direito intertemporal, ou, teoria da retroatividade das leis” (Ed. Freitas Bastos). Nele, ratificou que:
a retroatividade, quando não vedada pelo estatuto fundamental do país, pode vingar; porém, há de estar firmemente estabelecida; não há retroatividade tácita, … (p. 52, item 36).
Maximiliano teve, assim no livro como naquele parecer de 1935, preocupação científica ou, no mínimo, metodológica, de observar se a irretroatividade gozava do status constitucional. Demonstra-o, mais ainda, a “Advertência Preliminar” que fez neste seu livro, quanto ao texto que viria na CF de 1946:
Na prática da doutrina difundida em algumas centenas de páginas, sirva de constante roteiro a precaução dupla seguinte:
a) se a Constituição do país abroquelar com uma disposição expressa o princípio da irretroatividade, como sucedeu no Brasil em 1824, 1891 e 1934, cairão leis e atos de autoridade em flagrante contraste com os dogmas do Direito Intertemporal;
b) faltando a mencionada salvaguarda suprema, conforme aconteceu na vigência da Carta Política de 1937, deixará de observar-se o conjunto de ditames neste livro concatenados, porém só em casos acerca dos quais o texto ordinário estatuir, sem a menor sombra de dúvida, a retroação, em toda parte considerada providência rara e excepcional.
A irretroatividade das leis não teve status constitucional durante o governo provisório de Vargas (1930-34), reaparecendo com a CF/34 (art. 113, 3: “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”). Não seria prevista na CF/37 e retornaria com a CF/46 (141, 3º) e, no interregno, foi publicado o DL 4.657/42, cujo art. 6º, em sua redação original, permitia, excepcionalmente, a lei retroativa:
A lei em vigor terá efeito imediato e geral. Não atingirá, entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito.
A redação foi mantida até a Lei nº 3.238, de 1957.
Maximiliano escreveu, no livro, ainda:
… às vezes a aplicação imediata da lei nova a situações jurídicas anteriores resulta do conteúdo, da substância mesma do novo Direito”, e que, “em tais casos, não se dá, propriamente, retroatividade (p. 52).
Na história recente, no STF, há julgados entendendo:
- inconstitucionais leis que teriam retroatividade mínima (RE 205999, Rel. Min. Moreira Alves, 1ª Turma, 16/11/1999);
- que não cabe aplicação de lei nova a contrato já existente, ainda que para atingir efeitos futuros, pois redundaria em ofensa ao ato jurídico perfeito (RE 388607 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, 21/03/2006);
- pela impossibilidade da retroatividade mínima de normas constitucionais estaduais (AI 258337 AgR, Rel.: Min. Moreira Alves, 1ª Turma, 06/06/2000).
Mas não existe direito adquirido em face da Constituição Federal (ver ADCT, art. 17).
O STJ disse incabível a “retroatividade mínima” (REsp 1283908, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3ª Turma, DJe 22/10/2012).
No Direito contemporâneo brasileiro não se admite, portanto, a retroatividade da lei cível, nem mesmo a retroatividade mínima, se prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada.
A incidência da lei nova sobre a renovação de contratos de trato sucessivo não é retroação, mas aplicação imediata de efeitos da nova lei (REsp 735.168, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe 26/03/2008).
A lei que altera o padrão monetário é de aplicação imediata e aceita como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em reiterada jurisprudência. Em especial:
- RE 212609, Relator: Min. CARLOS VELLOSO, Relator p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/04/2015;
- RE 141190, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Relator p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 14/09/2005.