1 Introdução
A Lei 13.303, de 30/06/2016, denominada Lei das estatais, disciplinou o art. 173, § 1º, da Constituição Federal[1], estabelecendo o estatuto jurídico das empresas estatais. Porém, nem tudo que reluz é ouro. Apesar das inovações, muitos mecanismos da vetusta Lei de Licitações, de nº 8.666/93, ainda se mostram presentes na nova lei.
Não obstante, ocorreram mudanças que, de fato, merecem um novo olhar, distinto de uma visão tipicamente publicista, que é voltada precipuamente para a Administração Pública direta.
Neste trabalho, o foco será a análise do impedimento de licitar relativo à declaração de inidoneidade, sob a luz da Lei das estatais, e o seu respectivo alcance.
Por conta disso, no presente artigo, pretende-se responder a seguinte indagação: Qual o alcance da declaração de inidoneidade na Lei das Estatais?
2 A SANÇÃO DE INIDONEIDADE NA LEI 8.666/93
Todo contrato é um acordo de vontades com efeitos vinculantes, cujo objeto consiste em prestação de dar, fazer ou não fazer algo economicamente avaliável. Descumprida a avença, ainda que parcialmente, é cabível a adoção de medidas extrajudiciais e judiciais para forçar a parte a cumprir sua obrigação ou, ainda, ressarcir os prejuízos causados. É a expressão máxima do postulado pacta sunt servanda.
Em um contrato firmado sob a égide da Lei 8.666/93, é cabível, ainda, a aplicação de algumas sanções. Disciplina o art. 87 da Lei de Licitações o seguinte:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Nessa esteira, um particular que participa, por exemplo, de uma licitação, assume o compromisso de executar determinado objeto contratual e se assim não o faz, além da possibilidade de adoção de medidas, nas esferas extrajudicial e judicial, pode ser sancionado, desde que garantida a prévia defesa, em um leque de sanções.
Essas sanções devem ser aplicadas de maneira gradativa, a depender da gravidade da falta da contratada. Por exemplo, se há um atraso de um dia na entrega de determinado produto, uma simples advertência parece ser suficiente para demonstrar a insatisfação da contratante. Por outro lado, se ocorre uma falta grave, a não entrega do produto almejado sem nenhuma atenuante para a falta praticada, é cabível, até mesmo, uma declaração de inidoneidade, sanção máxima aplicável para tal conduta reprovável.
Basta imaginar uma empresa que se compromete a entregar um hospital para determinado Estado para atender uma cidade carente deste serviço público e, sem nenhuma justificativa plausível, atrasa anos a entrega do hospital. Ao final, é visto que o hospital não tem condições de uso, pois não atendeu as especificações técnicas exigidas no projeto básico.
Além da falta de fiscalização da obra, nesse caso hipotético, por parte do Poder Público, que também é censurável, vê-se que a falta cometida possui uma gravidade que viabiliza a instauração de um processo administrativo para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade.
Confirmada a irregularidade e aplicada a sanção de inidoneidade, sanção máxima na Lei 8.666/93, a contratada ficará impedida de licitar ou contratar com a Administração Pública “enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação”.
Na jurisprudência do TCU[2] e do STJ[3], com base na Lei de Licitações, a inidoneidade é uma pena tão grave que impede a contratação da empresa inidônea em qualquer esfera de Governo, seja União, Estados, Distrito Federal ou Municípios. Ou seja, durante algum tempo, até a regularização do fato que motivou a sanção ou a reabilitação da contratada, a empresa faltosa não poderá contratar com nenhum poder público. De fato, é uma penalidade grave e com efeitos muito abrangentes.
Além disso, a própria admissão em uma licitação ou a celebração de um contrato com uma empresa inidônea pode dar ensejo à responsabilização, inclusive, na esfera penal[4].
Contudo, esse contexto e abrangência da sanção de inidoneidade é atinente à Lei de Licitações, 8.666/93, que é voltado, atualmente, apenas para a Administração Pública direta. Nesta senda, surge a dúvida: a inidoneidade alcança às licitações e contratos realizados pelas empresas estatais e, em caso positivo, em que medida?
3 A LEI DAS ESTATAIS E O SEU REGIME JURÍDICO DE DIREITO PRIVADO
Faz-se necessário, para o intento do presente artigo, não perder de vista os ensinamentos professados pelo jurista André Luiz de Medeiros e Silva: quando se está diante de empresas estatais, principalmente quando atuam em um mercado concorrencial, não é possível as conferir um tratamento como se fosse a Administração Pública direta. Apesar de se submeter à licitação, em regra, a necessidade em se competir no mercado exige que sejam observados também preceitos de direito privado em suas contratações, muitas vezes, até mesmo afastando por completo a aplicação do regramento licitatório, com vistas a se adequar a prática de mercado.
É nessa visão de direito privado, temperado por disposições próprias da Lei de Estatais, que se devem analisar, atualmente, as contratações das empresas estatais. Não se está mais diante de um contrato administrativo, por exemplo, mas sim um contrato de índole eminentemente privada, ainda que seja fruto de um processo licitatório. O ordenamento jurídico que disciplina as contratações das empresas estatais, de fato, com fundamento na Lei das Estatais, é díspar de entes tipicamente públicos que se subordinam à Lei de licitações e ao arcabouço jurídico de direito público.
Por sua vez, é relevante também pontuar que o Estatuto Jurídico das empresas estatais, publicado em 30/06/2016, sob o nº 13.303, não entrou automaticamente em vigor na data da sua publicação no que se refere a licitações e contratos, pois foi estabelecida uma vacatio legis, em seu art. 91, com um prazo de 24 meses para as empresas estatais se adaptarem às novas disposições.
Portanto, as empresas estatais não foram, automaticamente, submetidas ao novo regramento, pois foi dado pelo legislador um prazo muito elastecido, diga-se de passagem, para que as empresas ajustassem suas contratações. Algumas empresas estatais, como o Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal, já se adequaram à nova realidade, ajustando os seus normativos, regulamentos internos e editais para a nova lei antes do prazo legal máximo estabelecido. Nestes casos, a Lei 13.303/2016 já se encontra em plena aplicabilidade.
Tudo isto demonstra a alteração de um paradigma: não se está mais diante de um contrato administrativo, da Administração Pública direta, mas uma relação eminentemente de direito privado, ainda que mitigada por preceitos próprios da Lei das Estatais, como a exigência de prévia licitação e o impedimento de licitar.
4 A NECESSIDADE DE LICITAÇÃO E A AMPLA COMPETIÇÃO
Sobre licitações e contratos nas empresas públicas e sociedades de economia mista, cabe transcrever o art. 28 da Lei das Estatais:
Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.
§ 1o Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006.
§ 2o O convênio ou contrato de patrocínio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de que trata o § 3o do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei.
§ 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:
I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;
II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.
§ 4o Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3o a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.
É observável que, por expressa disposição legal, se as empresas estatais desejam contratar com terceiros devem, em regra, realizar uma licitação, ressalvadas as hipóteses dos artigos 29 e 30, que cuidam, respectivamente, da dispensa e da inexigibilidade de licitação.
Nada obstante, o §3º do art. 28, embora mencione a dispensa da observância de dispositivos legais, incorpora outra situação de contratação sem licitação, denominada de Inaplicabilidade da Lei. Sobre isto, esta não se confunde com as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade de licitação. A inaplicabilidade, como se deduz da literalidade do termo, significa a contratação sem observância das normas licitatórias, seja as Lei 13.303/2016 e, muito menos, da Lei 8.666/93.
Dito isso, vê-se que a regra é que qualquer interessado tenha possibilidade de, atendidos as exigências técnicas e financeiras do edital, participar da competição para contratar com a empresa estatal. A própria Lei das Estatais, em seu art. 31, caput, dentre outros princípios, preceitua que a licitação visa a “obtenção de competitividade”.
Assim sendo, quanto mais pessoas puderem participar da disputa para a contratação, melhor será atendido o requisito legal e princípio lógico da ampla competitividade.
5 O ALCANCE DA INIDONEIDADE NA LEI DAS ESTATAIS
De outra banda, a despeito da regra da ampla competição, não é qualquer interessado que pode participar da licitação das empresas estatais, pois, em determinados casos, a lei expressamente veda a participação e a contratação. Para o objetivo do presente artigo, vejamos o que diz o art. 38, inciso III, da Lei 13.303/2016:
Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa: (...)
III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;
A redação do aludido inciso, que não prima pela clareza, acaba por gerar uma inquietação e dúvida: em que medida uma empresa que foi declarada inidônea estará impedida de competir em uma licitação promovida por uma empresa estatal? Qualquer inidoneidade, em qualquer ente público, impede a participação em licitações das estatais ou é necessário que a inidoneidade seja aplicada pela unidade federativa a que está vinculada a empresa estatal?
Diferentemente da suspensão temporária, de até dois anos, de licitar e de contratar com a entidade sancionadora, em que o texto legal é explícito ao determinar que tal sanção alcança apenas as contratações da própria empresa pública ou sociedade de economia mista, na inidoneidade o texto é, em certa medida, confuso, dando azo a interpretações divergentes e, por vezes, equivocadas do dispositivo em questão.
Assim, se uma empresa estatal aplica uma suspensão à determinada contratada, esta sanção fica adstrita às licitações e contratos desta entidade sancionadora, não alcançando, por exemplo, a Administração Pública direta ou, ainda, outras empresas estatais.
Aliás, ressalte-se que não há previsão de sanção de inidoneidade na Lei das estatais sendo a penalidade máxima, em tais licitações e contratos, a suspensão do direito de licitar com a própria empresa estatal.
Nessa esteira argumentativa, o impedimento de licitar com a empresa estatal, em razão da inidoneidade, é um efeito a mais a ser acrescido na sanção em desfavor da empresa faltosa com a Administração pública.
E, como tal, não pode desobedecer a proporcionalidade, a razoabilidade e a gradação de sanção dentro deste texto normativo. Se a suspensão temporária de licitar impede a participação de licitações e contratos apenas com a empresa estatal, então o impedimento de licitar por inidoneidade diz respeito apenas à “unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista”.
Neste sentido, Cesar Augusto Guimarães Pereira explica que “certamente se elimina a possibilidade de a punição aplicada por um ente político atingir contratações de empresa estatal vinculada a outros, já que o art. 38, III, é expresso em vincular a eficácia da inidoneidade ou da suspensão a ter sido editada pelo ente político a que a estatal se subordina”[5].
Ou seja, a sanção de inidoneidade que impede a licitação e contratos nas empresas estatais não é irrestrita para todo e qualquer ente público, tal como era o entendimento anterior da jurisprudência, do TCU e do STJ, posto que esta amplitude anteriormente ventilada, que encontrava amparo na Lei 8.666/93, não encontra mais guarida na Lei das estatais, lei esta que, pelos princípios da hierarquia cronológica e da especialidade, disciplina as licitações e contratos das empresas públicas e sociedade de economia mista.
Se a Lei das estatais preceitua que a sanção de inidoneidade só atingirá as licitações e contratos das empresas públicas e sociedades de economia mista que possuam vinculo ao ente federativo sancionador, não cabe a expansão indevida do impedimento de licitar para abarcar qualquer ente federativo, posto que tal entendimento ampliativo não encontra amparo legal para tanto.
Ademais, as restrições e as sanções devem ser interpretadas restritivamente, posto que em desfavor da potencial contratada e, também, por afetar negativamente a ampla competição do certame.
A corroborar com tal entendimento, através de uma interpretação literal do texto, observa-se que a redação do impedimento de licitar, do inciso III, acima transcrito, utiliza uma conjunção coordenativa alternativa “ou”, que tem o significado de exclusão. Se o legislador quisesse tornar o impedimento irrestrito e geral para qualquer esfera estatal, teria certamente utilizado uma conjunção coordenativa de adição, no caso, “e”.
Nessa linha intelectiva, cumpre-nos destacar também que, de acordo com a Constituição Federal[6], empresas estatais devem, em regra, como dito anteriormente, licitar se pretendem contratar com terceiros, porém, por força do §1.º do art. 173, devem observar o disposto na Lei n.º 13.303/2016 e não na Lei 8.666/93. E aquela lei não deixa, de maneira irrestrita, o impedimento de licitar quanto à inidoneidade, ao contrário, limita a sua extensão apenas a determinada unidade federativa.
Portanto, observando o ordenamento jurídico aplicável especificamente às contratações das empresas estatais, não há espaço para que, levando em consideração apenas, por exemplo, a moralidade administrativa, desconsiderar que as empresas estatais têm tratamento distinto da Administração Pública direta, mais próximo do regime jurídico privado. Tanto é verdade que possuem um estatuto jurídico próprio e não se subordinam mais à Lei de licitações da Administração Pública direta. É aquela Lei que deve pautar as contratações das empresas estatais.
É certo que os princípios administrativos, tal qual a aludida moralidade, também se aplicam, por força do art. 173, § 1º, III, da Constituição Federal às empresas estatais, mas ela, por si só, não pode ser utilizada como subterfúgio para se afastar o comando legal.
Por sua vez, pode parecer um pleonasmo, mas é necessária agilidade empresarial para as empresas estatais devendo, sempre que possível, garantir menos formalidades e mais facilidades em suas contratações, mesmo as realizadas em uma licitação que, para elas, deve ser o mais simplificado possível. Em um julgamento envolvendo a temática licitação, o ministro do STF Luís Roberto Barroso[7] declarou que:
Acho que a lei 8.666, que é a lei de licitações, ela é uma lei que dificulta imensamente a administração e amarra indevidamente os administradores públicos. E a sistemática de licitações no Brasil, muitas vezes, impede que o administrador seja eficiente, mas não impede que ele seja incorreto. E, portanto, muitas vezes há um contorno à lei para fazer uma administração eficiente.
Assim, deve se privilegiar a simplificação da contratação, sem as amarras da Administração Pública direta, mesmo quando o caso envolve impedimentos a licitar, em prol da ampla competição entre todos os que queiram negociar com a empresa estatal, tal como ocorre na iniciativa puramente privada.
Não se pode olvidar, também, que a Lei das estatais não se restringe, quanto ao impedimento de licitar, apenas a empresa apenada, mas atinge também os sócios, diretores e administradores da empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea. Para Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos “o legislador impôs uma espécie de desconsideração automática da personalidade jurídica”[8]. Mais uma razão, assim, para se interpretar restritivamente, posto que a amplitude de pessoas que sentirão o impacto da sanção é ampla, cabendo a ponderação com vistas a evitar efeitos desproporcionais e indesejados na sanção aplicada.
Nessa esteira, se o Estado da Bahia aplicar uma sanção de inidoneidade a determinada empresa, esta não poderá licitar e contratar com a Embasa[9], sociedade de economia mista vinculada aquele Estado. No entanto, ainda que a sanção esteja emanando efeitos, não haverá óbice jurídico para que a mesma empresa, declarada inidônea, contrate com a CEF[10].
De igual forma, neste exemplo hipotético, em sentido contrário, se a empresa é declarada inidônea pela União, não poderá participar de licitação e contratar com a CEF, mas poderá participar de licitação e ser contratada pela Embasa.
Assim, a interpretação mais acertada do comando legal, que guarda harmonia com a proporcionalidade, a razoabilidade, a gradação da sanção, em favor da ampla competição, parece ser a seguinte: a declaração de inidoneidade somente alcança as empresas estatais que estejam subordinadas a unidade federativa que aplicou a sanção.
A inidoneidade já é uma sanção grave, que impede que a empresa penalizada contrate com a Administração Pública direta em sentido amplo e, sob a égide da Lei das estatais, também com as empresas estatais vinculadas à entidade sancionadora. Indubitavelmente, uma penalidade desta extensão possui uma gradação maior que a suspensão temporária de licitar com o ente contratante mantendo, também, uma proporcionalidade e razoabilidade adequada.
Por outro lado, a possibilidade de participação da empresa declarada inidônea em determinada licitação, caso esta sagre-se vencedora, exige que o fiscal e o gestor redobrem a atenção na fiscalização da execução do objeto contratado, caso se confirme a contratação da empresa, por constar sanção desabonadora. Assim sendo, deve ser acompanhada a execução contratual para que, em caso de constatação de alguma irregularidade, sejam tomadas as devidas providências e aplicadas as sanções possíveis, inclusive, se a gravidade da irregularidade assim recomendar, a própria rescisão do contrato.