RESUMO: O presente artigo busca analisar a aplicação de forma restritiva do artigo 47 da LC nº 123/06 que disciplina o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte visando à promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional nas contratações públicas brasileiras, reduzindo a margem de preferência a um direito de preferência. Nossa metodologia abordará o caso, analisando a aplicação do tratamento diferenciado, inclusive acerca das possibilidades que levam ao Direito de Preferência e à Margem de Preferência, trazendo como abordagem principal o conflito trazido à LC nº 123/06 quando houver concomitância da sua aplicação com o Decreto nº 8.538/2015, que a regula no âmbito da Administração Pública Federal. Por fim, demonstraremos a necessidade de uniformizar o tratamento a ser válido, com o intuito de dirimir quaisquer possibilidades de interpretação equivocada e atender realmente à vantagem competitiva inicialmente proposta, visando o desenvolvimento sustentável, inclusive com possibilidade revisional dos dispositivos supra.
Palavras-chave:Tratamento diferenciado; Desenvolvimento sustentável; Restrição; Local; Regional.
1 INTRODUÇÃO
As micros e pequenas empresas têm ocupado cada vez mais papel de importância nas aquisições e contratações públicas, em virtude das constantes alterações em busca do desenvolvimento econômico e social.
Nosso estudo irá focar no impacto restritivo que o Decreto Federal nº 8.538/2015 trazido por ocasião da regulamentação da Lei Complementar nº 123/06, quando apresentou, um contexto que anulou os benefícios adquiridos pelas MPEs em 2014 e que lhes garantia margem de preferência de 10% (dez por cento), se sediadas local ou regionalmente, após a inclusão do terceiro parágrafo no inciso III do artigo 48 pela Lei Complementar nº 147.
Desta forma, realizaremos um debate acerca da literalidade da lei complementar, que, elaborada para trazer tratamento isonômico, foi restringida além do previsto por seu próprio instrumento regulamentador, de modo provavelmente inesperado por quem o editou, cabendo-lhe uma revisão.
2 TRATAMENTO DIFERENCIADO PARA MPEs
A preocupação com contratações sustentáveis tem sido cada vez mais representativa, como podemos observar nas inúmeras novidades legislativas. Contudo, desde a promulgação da Constituição Federal de 1988, já se previa a preocupação em fomentar a relação comercial isonômica.
Destacamos dois artigos da Constituição que demonstram claramente o viés da sustentabilidade econômico-social que vem norteando a preocupação com as micros e pequenas empresas, in verbis:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(...)
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
(...)
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Neste ponto, podemos observar que a atual Lei de Licitações e Contratos, nascida efetivamente cinco anos após a promulgação da Carta Magna, trouxe essa preocupação com o desenvolvimento sustentável somente no ano de 2010, com advento da Lei nº 12.349/10 que alterou seu art. 3º, incluindo “a promoção do desenvolvimento nacional sustentável”, posteriormente regulamentado pelo Decreto federal nº 7.746/12.
Observa-se que a Lei nº 12.349/10 introduziu dentre as finalidades das licitações públicas – que antes eram somente duas: o princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para Administração – uma terceira: o princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável.
Recentemente, a Lei nº 13.303/16 que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, em seu artigo 31, também trouxe sua contribuição visando à sustentabilidade, vejamos:
Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo. (negritamos)
As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista, não se afastando do disposto na LLC (Lei nº 8.666/93), deverão observar o princípio do desenvolvimento nacional sustentável.
Com a inclusão do parágrafo 14 no artigo 3º da LLC por intermédio da LC 147/14, ficou estabelecido tratamento diferenciado de cunho comercial, legal, trabalhista, previdenciário ou qualquer natureza, para privilegiar as MPEs brasileiras em detrimento das empresas estrangeiras, vejamos:
Art. 3º - (...)
(...)
§14. As preferências definidas neste artigo e nas demais normas de licitação e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Já no parágrafo 15 do mesmo artigo, ainda estabeleceu que
§ 15. As preferências dispostas neste artigo prevalecem sobre as demais preferências previstas na legislação quando estas forem aplicadas sobre produtos ou serviços estrangeiros. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Outra inclusão importante trazida pela LC nº 147/14 à Lei nº 8.666/93, estimulando ainda mais a vantagem competitiva, foi a do “art. 5º-A”, que passou a disciplinar que as “normas de licitações e contratos devem privilegiar o tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte na forma da lei”.
2.1 ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI COMPLEMENTAR nº 147/14 na Lei COMPLEMENTAR 123/06.
Em que pese tantas normas e alterações, aquela que merece destaque em nosso estudo é a Lei Complementar nº 123/06 e, quando trazemos ao foco o tratamento diferenciado e simplificado aplicado às MPEs nas contratações públicas, podemos destacar, dentre os artigos mais pertinentes: o art. 44 ao 49.
O artigo 47 da LC nº 123/06, antes das alterações dadas pela Lei Complementar 147/14, preceituava que:
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente. (grifo nosso)
Observa-se que, anteriormente, o dispositivo disciplinava como seria outorgado facultativamente o tratamento diferenciado e simplificado para as MPEs e arrematava o condicionamento da necessidade de previsão legislativa do respectivo ente, fosse este a União, os Estados ou os Municípios, inclusive, à época, o Prof. Joel Menezes Niebuhr[1] afirmou ser necessária a produção de lei ordinária que versasse sobre a matéria.
Após alterações promovidas pela LC nº 147/14, a redação do artigo 47 da LC nº 123/06 passou a imprimir a seguinte redação:
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (grifo nosso)
Com as alterações trazidas ao ordenamento jurídico, oriundas da LC nº 147/14, o dispositivo passou a disciplinar de forma obrigatória o tratamento diferenciado e simplificado para as MPEs, sendo substituída a faculdade esculpida na redação do artigo “poderá” pela imposição legislativa “deverá”, dando-lhe ar de obrigatoriedade.
Ressalta o Professor Jair Eduardo Santana (2014, p.15), de forma acertada, que:
A LC 147/2014 acaba com a possibilidade de interpretação desse gênero na medida em que – alinhando-se ao texto constitucional – impõe, manda, determina e ordena o cumprimento de certas condutas em relação à política, às estratégias e procedimentos que se relacionam às Aquisições Governamentais.
Realça ainda o autor, que “se a Lei de 2006 foi tímida ou equivocada em estabelecer que certos benefícios outorgados às MEPs “poderiam” ser concedidos, a Lei de 2014 é enfática em obrigar a sua aplicação irrestrita”(2014, p.15).
O verbo “deverá” denota um caráter imperativo, uma obrigação de fazer, no caso em tela, uma obrigação a ser cumprida. Já o verbo “poderá” imprime uma faculdade, uma escolha ao agente público que pode ou não aplicar o disposto no art. 47 da LC nº. 123/06.
Outra alteração importante trazida com a LC nº 147/14 foi a de estender tacitamente o entendimento deste artigo a todos os entes da federação, quando incorporou nele o parágrafo único. Observe:
Art. 47. (...)
Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.
Frisamos que, apesar da obrigatoriedade, não houve um engessamento regulatório, vez que ainda possibilitou a promoção de ajustes visando garantir melhores condições que pudessem favorecer ainda mais as MPEs. O parágrafo único estabeleceu que a LC 123/06, ditará os benefícios mínimos a serem seguidos pelos Estados, Municípios e DF, dando liberdade às legislações estaduais, municipais ou regulamento específico de cada órgão estabelecer benefícios mais favoráveis às MPEs. Caso não seja feito, será aplicada a legislação Federal.
Acerca da autoaplicabilidade da LC nº 123/06, ponderam os professores Jamil Manasfi e Simone Zanotello[2]:
Com a exclusão da frase "desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente", o artigo 47 da LC 123/2006, passa a ser autoaplicável em todas as esferas, porém com a orientação de que enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e à empresa de pequeno porte, que deverá ser utilizada a legislação federal. O objetivo foi fazer com que os demais entes federados não aleguem impossibilidade de implantar as políticas por falta de legislação local.
Em síntese, percebemos que a obrigatoriedade foi dada, em decorrência de muitos entes federados não ter propiciado as políticas de incentivo necessárias para o tratamento diferenciado e simplificado as MPEs previstas no art. 48, ou seja, muitos entes acabaram não regulamentando a matéria.
2.2 MARGEM DE PREFERÊNCIA PARA MPEs
A LC nº 147/2014 que alterou a LC nº 123/06, criou em seu bojo a possibilidade de criação de prioridade para beneficiar as MEs ou EPPs em âmbito local ou regional.
Com isso, o art. 48 passou a dispor do §3º, que disciplina:
Art. 48 – (...)
§3º Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)
Na tentativa de promover o desenvolvimento local e regional, foi acrescido o parágrafo terceiro, permitindo que a Administração Pública em todas as suas esferas, estabeleça uma prioridade de contratação para as MPEs sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido (proposta ou lance).
Segundo Victor Aguiar Jardim de Amorim (2017, p. 118), acerca do que preconiza a LC nº 123/06:
O §3º do art. 48 (BRASIL, 2006c), por sua vez, estabelece a possibilidade (e não a obrigatoriedade) de prioridade de contratação para as MEs ou EPPs sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% do melhor preço válido (espécie de “empate ficto” e ordem de preferência entre ME e EPP).
Na percepção de Ronny Charles Lopes Torres (2017, p.1034), “na prática essa “prioridade de contratação” equivale às margens de preferência, citadas na Lei nº 8.666/93, sem, contudo, ressalvar a necessidade de definição de percentual e dos bens e serviços beneficiados, por Decreto”.
Coadunam da mesma percepção, os professores Jamil Manasfi e Simone Zanotello:
Com isso, nos parece haver a estipulação de uma margem de preferência, a exemplo do que ocorre hoje com alguns produtos nacionais, podendo a Administração pagar preço superior ao melhor preço válido, no limite de até 10%, para privilegiar as MEs e EPPs sediadas local ou regionalmente. Isso nos faz concluir que o conteúdo desse dispositivo poderá resultar em oneração aos cofres públicos.
Arremata ainda o Prof. Ronny Charles Lopes Torres (2017, p.1035), que:
De qualquer forma, nada obstante a autorização legal, o estabelecimento dessas prioridades de contratação deve ser justificado tecnicamente e economicamente, uma vez que (embora justificado por valores legítimos, com a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal ou regional) ele conduzirá a contratações mais onerosas.
E corroborando nosso entendimento, leciona Cristiane Fortini[1] (2016, p.756):
Novidade bastante expressiva está na possibilidade de cria-se categoria privilegiada entre as ME/EPPs. Segundo o art. 48, §3º, da LC 123, poderá ser estabelecida prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local e regionalmente até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido. Assim caso opte por privilegiar o comercio local, o que estaria afinado com os propósitos descritos no art. 48, o ato convocatório deverá prever privilégios adicionais que definirá, entre as ME/EPPs já agraciadas pela regra do art. 48, aquelas que mesmo praticando preço superior, deve ser a contratada em apreço aos efeitos positivos decorrentes da valorização do mercado local ou regional.
Em outra passagem, assevera a aludida autora (2016, p.756) que: “Aos críticos da LC nº 123/06, a possibilidade constante do §3º soa ainda mais detestável.
Para os que, como nós, admitem que cabe à lei ditar a finalidade da licitação, a medida soa salutar”.
Este incremento, se bem aplicado pela Administração Pública, não só trará benefícios de cunho econômico, decorrente da localização geográfica comercial, como a social, posto que oportuniza, por exemplo, a geração de empregos e, consequentemente, elevará o poder de compra da sociedade inserida por esta política pública, retornando, indubitavelmente, a própria Administração sob outras formas, a exemplo dos impostos, taxas e tributos, ou da redução dos impactos em diversas áreas, como a saúde, a educação, a segurança pública, em virtude de uma provável melhor qualidade de vida.
2.3 O DECRETO FEDERAL Nº 8.538/15 NA CONTRAMÃO DO AVANÇO MICRORREGIONAL
Em 6 de outubro de 2016, foi editado o Decreto Federal nº 8.538/15, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as MPEs, os agricultores familiares, os produtores rurais pessoa física, os microempreendedores individuais – MEIs e as sociedades cooperativas de consumo nas contratações públicas federais para bens, serviços e obras,entrando em vigor apenas em janeiro de 2016, ou seja, noventa dias após a data de sua publicação.
Iniciaremos este tópico trazendo alguns conceitos. Segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE
Entende-se por mesorregião uma área individualizada em uma Unidade da Federação que apresenta formas de organização do espaço geográfico definidas pelas seguintes dimensões: o processo social como determinante, o quadro natural como condicionante e a rede de comunicação e de lugares como elemento da articulação espacial. Estas três dimensões possibilitam que o espaço delimitado como mesorregião tenha uma identidade regional. Esta identidade é uma realidade construída ao longo do tempo pela sociedade que ali se formou.
Nesta vertente, as microrregiões foram assim classificadas por aquele instituto:
as microrregiões foram definidas como parte das mesorregiões que apresentam especificidades quanto à organização do espaço. Essas especialidades não significam uniformidade de atributos nem conferem as microrregiões auto-suficiência e tampouco o caráter de serem únicas devido a sua articulação a espaços maiores, quer à mesorregião à Unidade da Federação, quer à totalidade nacional. Essas especificidades referem-se à estrutura de produção agropecuária industrial, extrativismo mineral ou pesca. (...) A organização do espaço microrregional foi identificada, também, pela vida de relações ao nível local, isto é, pela interação entre a área de produção e locais de beneficiamento e pela possibilidade de atender às populações através do comércio de varejo ou atacado ou dos setores sociais básicos. Assim a estrutura da produção para identificação das microrregiões é considerada em sentido totalizante, constituindo-se pela produção propriamente dita, distribuição, troca e consumo, incluindo atividades urbanas e rurais.
Posto isso, podemos observar que a omissão observada junto a Lei Complementar nº 123/06, acerca da dimensão geográfica para o que pode considerar como “local” ou “regional”, teve sustentação, sendo então solucionada pelo Decreto Federal nº 8.538/15.
A conceituação dos limites microrregionais ficaram assim definidos no § 2º, art. 1º do Decreto Federal nº 8.538/15:
Art. 1º (...)
§ 2º Para efeitos deste Decreto, considera-se:
I - âmbito local - limites geográficos do Município onde será executado o objeto da contratação;
II - âmbito regional - limites geográficos do Estado ou da região metropolitana, que podem envolver mesorregiões ou microrregiões, conforme definido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE;”
A regulamentação federal, pode ser utilizada como norte para os demais entes, os quais devem igualmente disciplinar seus entendimentos, se ainda não o fizeram, conduzindo uma política pública coerente e necessária ao fortalecimento da sociedade em que estiverem inseridos.
No entanto, o que, por um lado parece ter suprido as falhas, por outro trouxe um enorme conflito. Observe nosso grifo junto ao artigo 9º do decreto abaixo:
Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º:
I - será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item; e
II - poderá ser concedida, justificadamente, prioridade de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de dez por cento do melhor preço válido, nos seguintes termos:
a) aplica-se o disposto neste inciso nas situações em que as ofertas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente sejam iguais ou até dez por cento superiores ao menor preço;
b) a microempresa ou a empresa de pequeno porte sediada local ou regionalmente melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora da licitação, situação em que será adjudicado o objeto em seu favor;
c) na hipótese da não contratação da microempresa ou da empresa de pequeno porte sediada local ou regionalmente com base na alínea “b”, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na situação da alínea “a”, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;
d) no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta;
e) nas licitações a que se refere o art. 8º, a prioridade será aplicada apenas na cota reservada para contratação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte;
h) a aplicação do benefício previsto neste inciso e do percentual da prioridade adotado, limitado a dez por cento, deverá ser motivada, nos termos dos arts. 47 e 48, § 3º, da Lei Complementar nº 123, de 2006.”
É evidente que, para entender o conflito existente, precisamos lembrar que para que haja a aplicação destes artigos (47 e 48), deve-se atentar ao disposto no artigo 49 da LC n° 123/06:
I. Haver, no mínimo, 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como MPE, sediados local ou regionalmente, conforme a opção desenvolvimentista desejada, capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II. A opção de dispensar tratamento diferenciado às MPEs locais ou regionais tragam vantagens para a Administração ou não apresentem prejuízos ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; e
III. A contratação não seja proveniente de afastamentos de licitação (dispensas e inexigibilidades), excetuando as dispensas por valor (art. 24, I e II da Lei n° 8.666/93), em face destas compras terem de ser realizadas, preferencialmente, junto às MPEs, aplicando o disposto no inciso I do artigo 48 da Lei n° 8.666/93.
Então, vez que estaremos numa competição salutar, suponhamos que todos estes requisitos estejam presentes e obtivemos o seguinte resultado:
1° lugar - Licitante X Ltda - R$ 100.000,00
2° lugar - Licitante Y Ltda EPP (local ou regional) - R$ 108.000,00
3° lugar - Licitante W Ltda ME (local ou regional) - R$ 110.000,00
I. HIPÓTESE 1 – Licitação Tradicional regida pela LLC (Lei nº 8.666/93)
Aplicando a regra do empate ficto ou fictício, conforme parágrafo 1° do artigo 44 da LC n° 123/06, que seria de até 10% (dez por cento), as empresas Y e W (2º e 3º lugar) seriam convidadas para o desempate, em ordem de classificação, podendo cobrir a melhor oferta (inciso I, art. 45 da LC 123/06), já que a empresa X não se enquadra como MPE.
No entanto, tendo em vista que o edital previu vantagem às empresas sediadas local ou regional (prioridade de contratação), conforme art.48, § 3º da LC 123/06, a real vencedora do certame seria a empresa Licitante Y Ltda - EPP com o valor de R$ 108.000,00 (cento e oito mil reais). Ou seja, esta não teria a necessidade de cobertura do valor ofertado pela empresa Licitante X Ltda.
II. HIPÓTESE 2 – Licitação na modalidade Pregão (Lei nº 10.520/02)
Neste caso, a regra do empate ficto ou fictício, conforme parágrafo 2° do artigo 44 da LC n° 123/06, está seria de apenas 5% (cinco por cento). Consequentemente, nenhuma das empresas posteriores seriam convidadas a cobrir a melhor oferta, já que o limite seria de apenas R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais).
Ocorre que, a aplicação da vantagem às MPEs sediadas locais ou regionais (prioridade de contratação) não entende este limite e, desta forma, assim como ocorreu na hipótese 1, seria sagrada vencedora a empresa Licitante Y Ltda - EPP com o valor de R$ 108.000,00 (cento e oito mil reais).
Já o Decreto Federal n° 8.538/15, não disciplinou desta forma, como podemos observar seu artigo 9°. Vejamos, então, como estas mesmas hipóteses teriam desfechos diferentes:
III. HIPÓTESE 1.1 - Licitação Tradicional regida pela LLC (Lei nº 8.666/93)
Aplicando a regra do empate ficto ou fictício, conforme parágrafo 1° do artigo 44 da LC n° 123/06 e parágrafo 1° do artigo 5° do Decreto n° 8.538/15, que seria de 10% (dez por cento) as empresas Y e W (2º e 3º lugar) seriam convidadas, em ordem de classificação, a cobrir a melhor oferta, já que a empresa X esta não se trataria de uma MPE.
Sendo que a empresa Licitante Y Ltda - EPP encontra-se sediada localmente, esta, por força da alínea “b” do inciso II do artigo 9° do decreto supra, para que possa ter a adjudicação a seu favor, poderá apresentar proposta inferior àquela considerada vencedora da licitação.
Ocorre que a empresa Licitante Y Ltda - EPP está no seu limite e não consegue reduzir seu patamar de R$ 108.000,00 (cento e oito mil reais). Então, embasado pela alínea “c” do mesmo inciso, a empresa Licitante W Ltda – ME, passaria, em igual oportunidade, a poder cobrir a proposta do primeiro colocado, caso pretendesse ter a adjudicação a seu favor. Supondo que esta aceite, seria sagrada vencedora, contudo com valor inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais).
O que se pode observar é que aquela aplicação de vantajosidade às empresas sediadas no local da licitação, trazida pela LC n° 123/06, no caso em tela, não passou de uma aplicação do direito de preferência, já previsto antes mesmo da inclusão do §3º do art. 48 na LC nº 123/06.
Mas e se fosse a situação apresentada na hipótese 2, onde a modalidade foi o Pregão?
IV. HIPÓTESE 2.1 – Licitação na modalidade Pregão (Lei nº 10.520/02)
Como já demonstrado, o direito de preferência das MEs e EPPs seria de apenas 5% (cinco por cento), independente de ser pela LC n° 123/06 ou pelo Decreto n° 8.538/15, e, desta forma as empresas Licitante Y Ltda EPP e Licitante W Ltda ME não teriam a possibilidade de cobrir o valor da empresa Licitante X Ltda.
Todavia, assim como ocorreu na hipótese anterior, sob o peso das alíneas “b” e “c” do inciso II do artigo 9° do Decreto n° 8.538/15, ambas as empresas Y e W ( 2º e 3º lugar) seriam convidadas, em ordem de classificação, para cobrir a então melhor proposta.
Quase à semelhança da hipótese 1, as empresas poderiam cobrir a proposta melhor classificada, se estas estivessem dentro da margem de 10% (dez por cento) daquela.
Como resultado, o que veríamos poderia ser interpretado da seguinte maneira: o artigo 44 da LC n°123/06 deixará de diferenciar o Pregão das demais modalidades, aplicando um percentual único de preferência, quando se tratar de empresas que sejam locais e regionais.
Na verdade, o que ocorreu foi uma restrição trazida pelo Decreto Federal à Lei Complementar, posto que (antes) era permitido que as MPEs em vantagem, por ser local ou regional, pudessem praticar seus melhores preços, sem a necessidade de cobertura. Elas eram detentoras de margens de preferência na contratação, margem esta tolhida pela regulamentação da matéria através do Decreto.
A vantagem competitiva, que era facultada à Administração Pública na discricionariedade de fomentar o mercado local ou regional, foi reduzida a uma simples situação de empate ficto, com direito diferenciado para as MPEs, que atendam a tais exigências editalícias, no caso de Pregões, pois ampliaria de 5% (cinco por cento) para 10% (dez por cento) a possibilidade deste. Nas demais modalidades, nenhum benefício haveria, pois o empate ficto para as MPEs, independente de serem sediadas local ou regionalmente já era esse percentual.
Em suma, as MPEs sediadas local ou regionalmente, antes beneficiadas pela margem de preferência para contratação, inclusive sobre outras MPEs não pertencentes ao pólo previsto no instrumento convocatório, agora dispõem de um direito que lhe garante a condição de empate ficto ou fictício, deixando, desta forma, um conflito que deverá ser resolvido pela aplicação da hierarquia das leis e pela regulamentação própria dos estados e municípios.