1. INTRODUÇÃO
Com a expansão da comunicação e da crescente popularidade do direito do consumidor, com a criação de órgãos de proteção ligados ao Poder Público das três esferas governamentais, visando o apoio direto ao consumidor, respaldando conceitualmente e na prática, os direitos previstos em lei, surgiram no mundo jurídico, oportunistas disfarçados de garantidores do direito, como também, mal intencionados “consumidores”, que aproveitando-se da “letra da lei” e das garantias legais ali previstas, usam do Poder Judiciário como alavanca para o crescimento financeiro.
A tão falada e discutida banalização da Indústria do Dano Moral é resultado de uma aplicação deficiente de dois princípios consumeristas, a vulnerabilidade e a inversão do ônus da prova. Tal respaldo legal, alimenta a maledicência, trazendo riscos a eficácia, funcionalidade e honradez do judiciário.
A aplicação inadequada e sem qualquer razoabilidade, dos princípios citados, rompe com o propósito inicial de sua existência, que é a justiça aos menos favorecidos, ante os “tubarões” da relação comercial. Entretanto, a cascata de processos e demanda incessantemente crescente de ações de reclamação por danos morais e materiais ante os Juizados Especiais do Consumidor, trouxe ao judiciário, a necessidade de “desova” desses casos, com rapidez, que nem sempre trazem resultados justos.
Assim, o problema aqui se vislumbra é a necessidade urgente de uma rediscussão acerca da correta aplicação desses princípios, buscando a justa adequação do direito ao caso concreto, oportunidade em que, neste trabalho passará a discussão e análise de cada princípio consumerista, sua aplicação na prática, visando oportunizar uma nova concepção e entendimento do cabimento do direito do consumidor.
De um simples levantamento do número de ações existentes perante o sítio eletrônico dos Juizados Especiais, referente a casos e demandas objetivando indenizações por danos morais, de forma totalmente banalizada e afrontante o cerne do instituto, pode-se demonstrar completa ausência de critério técnico e inadequação na utilização dos princípios consumeristas, bem como, o crescente aumento de ajuizamento de demandas, que nem sempre são oriundas de uma real insatisfação moral do consumidor, mas apenas de uma busca incessante e amoral pela oportunidade em se ver contemplado com uma “gorda” quantia em dinheiro que venha a reduzir sua “dor sentimental”.
Tal situação resulta em um emaranhado de processos, quantidades absurdas de ações que, em contrapartida a incapacidade funcional, vem a exigir o mínimo de fiscalização e controle jurídico no andamento e análise processual, trazendo decisões mecânicas em situações em que a análise mais profunda dos fatos, seria de uma importância para uma decisão justa, trazendo pouca eficácia à prestação jurisdicional.
2. O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS PRINCÍPIOS CONSUMERISTAS
2.1. DO ARTIGO 4ª DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Micheline Maria de Carvalho (2007), em seu trabalho, nos traz a dinâmica sobre a evolução da sociedade e a necessidade premente de adequação da norma objetivando a solução e a proteção necessárias ao desenvolvimento das relações, in verbis:
“ O desenvolvimento econômico e as transformações advindas deste, através da expansão da produção em massa de produtos trouxe a baila conflitos nas relações de consumo, conflitos esses próprios da sociedade de massa que passaram a ser melhor resolvidos com a tutela coletiva dos interesses metaindividuais.
A Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, contém princípios especiais voltados para regulação de todas as relações de consumo, e que para a sociedade contemporânea, que é uma sociedade de produção e de consumo de massa, é imprescindível, porque tais regramentos servem para assegurar o necessário equilíbrio das relações de consumo e garantir uma prestação jurisdicional justa. “
O artigo 4ª do CDC traz em seu texto a descrição de vários princípios conhecidos como consumeristas, informadores do direito do consumidor, sendo que os mais conhecidos, são o princípio da boa – fé nas relações de consumo, princípio da informação, da transparência e da vulnerabilidade, senão vejamos:
“Art. 4.° A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade;
III- harmonização dos interesses dos particulares dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII- estudo constante das modificações do mercado de consumo.”
Entretanto, existe um princípio que é a base de todos os outros, mantendo o norte da aplicação do direito do consumidor, é o Princípio da Vulnerabilidade, pois é ele que traz em conjunto, o princípio da inversão do ônus da prova, que tem sido a causa da má aplicação do direito, em razão do seu uso como ferramenta pelos consumidores mal intencionados, que buscam a aplicação distorcida do Código de Defesa do consumidor.
Antes de se adentrar mais profundamente aos princípios da Vulnerabilidade e Boa – fé, cita-se de forma concisa e resumida, os princípios mais relevantes e fundamentais a esse ramo do direito.
2.1.1 PRINCÍPIO DO DEVER GOVERNAMENTAL
O princípio do dever governamental, descrito nos incisos II, VI e VII do artigo 4º do CDC outrora citado, estabelece a responsabilidade do estado, não apenas em editar leis para proteção do consumidor, mas também, a exigência de sua atuação direta, com a responsabilidade em proteger, cuidar e prover a sociedade do desequilíbrio econômico, moral, etc, além de claramente nortear essa obrigação no dever de prover o consumidor, independente de ser pessoa física ou jurídica, de ferramentas suficientes a proporcionar sua proteção adequada e eficaz.
Ao estado cabe, uma vez reconhecendo a vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor, protegê-lo de todas as formas necessárias a impedir que o fornecedor, de alguma forma, venha a se beneficiar dessa fragilidade.
A iniciativa do Estado é exteriorizada, por meio de medidas de segurança criadas pelos órgãos/entidades público (a) s responsáveis por fiscalizar de forma efetiva a relação de consumo, mantendo-se presente no mercado, monitorando os produtos e serviços disponibilizados pelo fornecedor, garantindo assim, sua qualidade e segurança ao consumidor.
2.1.2 PRINCÍPIO DA GARANTIA E ADEQUAÇÃO
Esse princípio da garantia e adequação, traz como fundamento a necessidade de que os produtos e serviços atendam e respeitem a Política Nacional das Relações de Consumo, sempre respeitando a dignidade, saúde, segurança e proteção dos interesses econômicos, juntamente com a qualidade de vida, dos consumidores.
Leonardo de Medeiros Garcia esclarece que:
"o objetivo da política nacional das relações de consumo deve ser a harmonização entre os interesses dos consumidores e dos fornecedores, compatibilizando a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico com a defesa do consumidor"
Ademais, ainda no sentido de que o consumidor tem o direito básico a segurança, o objetivo da norma era claramente advertir o fornecedor de que não pode e não deve colocar no mercado produtos ou serviços que possam oferecer riscos, de qualquer natureza, ao consumidor.
Nesse sentido e buscando adequar a norma a realidade, o Código de Defesa do consumidor inovou no que se refere a responsabilidade civil, a qual passou a ser regida tendo como fundamento a teoria do risco que deve ser abraçada e arcada pelo fornecedor.
Tal princípio encontra-se amparado pelo artigo 8º do Código do Consumidor, in verbis, respectivamente:
“Art. 8° Os produtos e serviços no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar informações necessárias e adequadas a seu respeito.
Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto.
Art. 10° O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores mediante anúncios publicitários.
§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, a expensas do fornecedor do produto ou serviço.
§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito.”
2.1.3 PRINCÍPIO DA INFORMAÇÃO
Objetivando garantir que todas as obrigações previstas na norma fossem cumpridas pelo fornecedor, teve vez o princípio da informação, que tem origem no próprio conceito de norma. Na seara consumerista, o princípio da informação tem como objetivo definir que o fornecedor mantenha a transparência das qualidades de seus produtos, impedindo assim, a publicidade enganosa e, consequentemente, a fraude.
Em tese e em respeito a norma, o consumidor deve ser informado de todos os aspectos e características que envolvem o produto e o serviço que tem interesse em adquirir, de modo a prevenir que o mesmo seja de alguma forma lesado.
Existindo a lesão, existirá o desequilíbrio econômico entre as partes, ofendendo assim, um dos princípios jurídicos mais relevantes, qual seja, o principio da igualdade e isonomia.
2.1.4 PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA
Por fim,o princípio do acesso à justiça.
O referido princípio encontra-se devidamente previsto na Carta Magna em seu artigo 5º, inciso XXXV, in verbis:
Art. 5º - XXXV. A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Nelson Nery Junior (2002), enfatiza que “Embora o destinatário principal dessa norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, não pode o legislador e ninguém mais impedir que o jurisdicionado vá a Juízo deduzir pretensão”
Na realidade o Código do Consumidor, prevê em seu todo, em várias ocasiões, entendendo-se por ocasiões diferentes artigos e incisos, o acesso do consumidor à justiça prevendo-se a forma como se dará o seu acesso, inclusive, garantindo-lhe esse direito.
Há uma preocupação relevante em se facilitar o acesso do consumidor ao Poder Judiciário.
No presente trabalho, é justamente esse acesso, que muitas vezes desvirtua o verdadeiro objetivo da norma, que é trazer a segurança e proteção ao consumidor, ao ser utilizado como mecanismo para vantagem financeira da parte inescrupulosa.
Conforme cita Charles Martins Muniez, Essa facilidade de acesso muitas vezes tem favorecido o mau uso desse recurso jurídico, senão vejamos:
“ O acesso a justiça para reclamar direitos de consumidor é muito comum atualmente. A maioria de nós, principalmente no contexto de grandes cidades, se não buscou por esses direitos, ao menos conhece alguém que o fez. Essa facilidade de acesso, na maioria das vezes com resolução rápida da causa, com prerrogativa de mérito para o consumidor, tem favorecido o mau uso desse recurso jurídico. É comum conhecer pessoas, que, abdicando da resolução consensual de conflito com um fornecedor, já escolhem a esfera judicial como alternativa, visando a vantagem financeira alcançada com possível sentença favorável.”
Relevante consignar que, o princípio do acesso a justiça não se encontra expresso no artigo 4º do CDC, mas sim exposto em outro momento no mesmo diploma, no artigo 6º, in verbis:
“Art. 6° [...]
VII o acesso aos órgãos judiciários e administrativo com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica, administrativa e técnica aos necessitados
VIII a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência.”
Além disso, ainda é citado em outros artigos do mesmo diploma legal, trazendo a prerrogativa do consumidor em buscar o auxílio do poder judiciário a fim de defender seus interesses e direitos.
3. DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE
Michele Maria de Carvalho (2007) afirma que:
“A luta pela proteção dos direitos humanos dos consumidores insere-se como um micro-tema dos direitos humanos. A qualidade de vida, a segurança e a saúde física e mental do homem é o objetivo a ser alcançado. Ao Estado cabe garantir a efetividade do princípio da igualdade bem como assegurar os meios para que os direitos do individuo e da coletividade se tornem efetivos.”
Essa dita vulnerabilidade, decorre do fato do consumidor ser considerado o lado mais fraco da relação de consumo, exigindo assim, a tutela jurisdicional favorável ao consumidor.
Entretanto, necessário ressaltar que não se confunde aqui, a vulnerabilidade do consumidor com sua hipossuficiência, eis que, conforme Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamim (1991, p. 224-225):
“A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos. Já a hipossuficiência é marca pessoal, limitada a alguns - até mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores.”
Ainda nesse sentido, Nelson Nery Júnior (1991, p. 320) aduz que a vulnerabilidade decorre da isonomia constitucional, ou seja, a busca do judiciário em tratar os desiguais na medida de suas desigualdades.
Nas palavras de Whelinson Cerqueira Soares, o princípio da vulnerabilidade exige um olhar mais aguçado:
“No entanto, entendemos que na seara consumerista a vulnerabilidade implica um olhar mais aprofundado no reconhecimento destas desigualdades, haja vista que o fornecedor não é só aquele que produz os bens e os disponibiliza, há todo um marketing social feito pelo capital, com todas as armas que este dispõe (meios de comunicação em geral, além da educação), que impulsiona, que compele o cidadão a consumir para que este se sinta incluído na sociedade.
Assim a lei, especificamente o CDC, deve ser utilizada para armar o consumidor das ferramentas necessárias para estar no mesmo patamar de igualdade jurídica frente aos fornecedores.”[1]
Nas palavras de Michele Maria de Carvalho (2007) foi com base no princípio da vulnerabilidade que o movimento consumerista se baseou para fundamentar a legislação protecionista em vigor:
“Foi, justamente, no princípio da vulnerabilidade do consumidor que o movimento consumerista se baseou para chegar a atual legislação protetora. Este princípio considera o consumidor a parte mais fraca da relação de consumo, uma vez que o consumidor se submete ao poder de quem dispõe o controle sobre bens de produção para satisfazer suas necessidades de consumo. Em outras palavras, o consumidor se submete às condições que lhes são impostas no mercado de consumo.
(...)
O Código cuida de tutelar o consumidor principalmente em razão de sua vulnerabilidade, procurando reequilibrar as relações de consumo, sem ferir o princípio constitucional da isonomia, tratando os desiguais de modo desigual.”
Nesse sentido, considerando os argumentos despendidos, Luiz Antonio Rizzatto (2000) ainda afirma que a primeira medida para se garantir a isonomia garantida constitucionalmente é reconhecer a vulnerabilidade do consumidor. Afirma ainda que, essa vulnerabilidade, em teoria, decorre de duas situações, qual seja, uma de ordem técnica que seria relacionada aos meios de produção que são totalmente controlados pelo fornecedor, eis que é ele quem escolhe como, quando, e de que forma produzir, e outra de ordem econômica, em que resta evidente que o detentor do poder econômico é o próprio fornecedor em contrapartida a fragilidade financeira do consumidor.
Charles Martins Muniz (2015) defende que é justamente essa alegada vulnerabilidade que tem contribuído para que o poder judiciário seja utilizado por consumidores inescrupulosos em busca de oportunidades para enriquecimento ilícito.
O fadado princípio da vulnerabilidade contribui para a concessão do instituto da inversão do ônus da prova, e utilizando-se dessa ferramenta e facilidade jurídica, o consumidor mal intencionado, desvirtua a operacionalização do código e negligencia a boa-fé.
“ O Código de Defesa do Consumidor pretende defender o consumidor como o lado vulnerável da relação de consumo, porém vemos muitas vezes um comportamento de má-fé por parte de consumidores,que, cientes e bem fundamentados no que seria seu direito, especulam oportunidades de enriquecimento ilícito ou de vantagem indevida, a partir de equívocos cometidos por fornecedores durante oferta e publicidade de seus produtos, e através de ações de má-fé, baseadas na distorção da verdade ou na manipulação do direito, entre outras.
(...)
A boa – fé é regra de conduta a ser seguida por consumidores e fornecedores na relação de consumo, refletindo atitudes moldadas pela lealdade e por interesses legítimos.
A vulnerabilidade e a inversão do ônus da prova em favor do consumidor são princípios questionados por operadores do direito, que no dia- a – dia se vêm confrontados pela litigância de má – fé por parte do consumidor.
(...)
A proteção do direito do consumidor baseia-se na vulnerabilidade do mesmo em contraposição ao fornecedor, detentor do conhecimento e dos meios para produção dos bens de consumo e, na maioria das vezes, detentor de maior capacidade econômica.
O CDC, no atendimento desse quesito, garante ao consumidor assistência jurídica, dispensando-o da necessidade de constituir defensor, bem como a inversão do ônus da prova em seu favor, facilitando a sua defesa no processo. Dessa forma, o consumidor pode procurar diretamente os órgãos de justiça quando se sentir lesado em seu direito e, além disso, não precisará provar, por exemplo, que o dano ocorrido em seu aparelho doméstico deve-se à peça x ou ao encaixe y. Basta ao consumidor relatar o caso. Se o dano não advém da fabricação, como no caso do mau uso do produto, caberá ao fornecedor comprovar.”
É justamente nessas situações que ocorrem as maiores injustiças processuais. Com fundamento na vulnerabilidade, o Direito consumerista reivindicou o instituto da inversão do ônus da prova, o que acarretou a fragilidade da operacionalização do direito.