RESUMO: A Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, doravante denominada Lei Maria da Penha, possui o escopo de proteger a mulher vítima de violência doméstica e familiar, proteção esta que ultrapassa o âmbito penal, incidindo também na seara civil e, ainda, trabalhista. O presente artigo tem como foco principal a análise dos instrumentos jus-trabalhistas contidos na Lei Maria da Penha, como o art. 9º, § 2º, II, que concede à empregada vitimada por este tipo de violência a prerrogativa de afastar-se do emprego por até 6 meses, com a manutenção de seu vínculo empregatício, bem como a percepção de vantagens concedidas durante esse afastamento, o que permite à obreira resguardar sua integridade física e psíquica, sem precisar dispor de seu emprego, o que evita uma dupla penalização da empregada, pois, caso tais direitos não existissem, a mulher sofreria em decorrência da conduta do agressor e também pela perda de seu posto de trabalho.
PALAVRAS CHAVE: Contrato de Trabalho. Proteção à Mulher. Dignidade Humana.
INTRODUÇÃO
A Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006, denominada Lei Maria da Penha, visa a coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher e para isso, prevê no corpo de seu texto diversos mecanismos que possibilitam o alcance deste objetivo, como institutos penais, civis e principalmente trabalhistas, estes últimos possuem a importante função de proteger o pacto jus-laboral estabelecido entre a obreira vítima deste tipo degradante de violência e seu empregador, sendo o estudo destas medidas laborativas o tema central do presente artigo.
A despeito de ser uma lei essencialmente penal, ao espraiar efeitos sobre outros ramos do Direito, em especial, no Direito do Trabalho, ao criar uma modalidade de garantia de emprego, a Lei Maria da Penha demonstra seu caráter multidisciplinar e sua total consonância com o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e demais diretrizes fundamentais da República Federativa do Brasil, ao tentar minorar os danos causados à mulher trabalhadora vítima de violência doméstica e familiar, merecendo, nesse aspecto, atenção não apenas do legislador, como também dos intérpretes, aplicadores e estudiosos do direito.
Nesse diapasão, a trabalhadora que se encontrar em situação de risco, seja ele físico ou moral, deve demonstrar ao magistrado essa circunstância, para que possa gozar de tais benefícios insculpidos na Lei supra, em especial à proteção ao seu posto de trabalho, que, na maioria das vezes, é fonte exclusiva de seu sustento.
Destarte, mostra-se deveras importante a análise criteriosa da possibilidade de afastamento do emprego com a manutenção do vínculo empregatício, bem como da natureza jurídica desse instituto, e ainda, se haverá o pagamento de salário e das vantagens relacionadas a este período e a possível concessão de garantia de emprego após o retorno, com o intuito de obter a máxima efetividade das prerrogativas concedida pela lei.
POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO EMPREGO
O artigo 9º, parágrafo 2º, inciso II, da Lei Maria da Penha, dispõe que o magistrado assegurará à mulher vítima de violência doméstica e familiar, com o escopo de preservar sua integridade física, e também psicológica, a manutenção do vínculo trabalhista, quando for necessário o afastamento do local de trabalho pelo período de até seis meses.
Em que pese tratar-se de uma importante prerrogativa trabalhista concedida à empregada em situação de violência doméstica e familiar, é necessário ponderar que tal medida causa prejuízos ao empregador, que se vê obrigado a contratar outro trabalhador para exercer as atividades então executadas pela obreira afastada, em virtude de uma situação inesperada e para a qual não concorreu, ressalte-se, por isso, não deve ser utilizada indiscriminadamente, mas apenas nos casos em que a sua aplicação se mostre como adequada e essencial.
Ademais, é preciso salientar ainda que, caso o agressor não esteja importunando a vítima, bem como no caso de cumprimento correto das medidas protetivas estabelecidas ou na hipótese de estar preso em flagrante, a concessão do afastamento do emprego não se justifica, porquanto a empregada não corre riscos consideráveis, demais disso, a sua imposição acarretaria prejuízos desnecessários ao empregador.
Nesse sentido as fundamentais as lições de Carlos Eduardo Rios do Amaral:
A manutenção do vínculo trabalhista à mulher em situação de violência doméstica e familiar fica condicionada à necessidade da preservação de sua integridade física e psicológica. Assim, se o suposto agressor, no transcorrer da lide, não estiver investindo contra a vítima, ou estiver cumprindo à risca e com fidelidade todas as medidas protetivas de urgência deferidas, ou mesmo se estiver preso em flagrante ou preventivamente, é indevida a concessão da cautelar de manutenção da relação de emprego, em razão da ausência de iminência de risco à integridade física ou psicológica da ofendida. (AMARAL, 2009, p.1)
No que tange aos requisitos para a aplicação da medida, além de encontrar-se em situação de vulnerabilidade, em razão da agressões ou ameaças, para que a mulher consiga exercer seu direito ao afastamento, deverá apresentar ao juiz a reunião dos requisitos do fumus boni iuris, que, neste caso, refere-se basicamente à demonstração de que sua permanência em seu posto de trabalho naquele momento poderá causar risco à sua integridade física ou psicológica, e do periculum in mora, considerada como o perigo de difícil reparação, e até mesmo irreparável, caso haja não haja celeridade no desfecho processual. (SOUZA, 2009, p. 71).
Assim, comprovado o atendimento dos requisitos processuais em questão, tal medida mostra-se necessária e de extrema importância, como forma de assegurar a preservação física e psicológica e da mulher tal como garantir sua afirmação, inclusive profissional, perante a sociedade.
Entender o contrário, acarretaria a imposição de fardo demasiadamente gravoso à mulher, em especial, àquela que vive apenas de seu trabalho e tem neste – e nos rendimentos obtidos em virtude dele – a única fonte de subsistência – que, temendo perdê-lo, poderia arriscar-se a permanecer no trabalho, em franco prejuízo à sua integridade física e/ou psicológica.
NATUREZA JURÍDICA DO AFASTAMENTO
Como visto, em casos de premente vulnerabilidade à segurança física e psicológica da mulher, vítima de violência doméstica, a possibilidade de afastamento do local de trabalho com a respectiva manutenção do vínculo trabalhista é instrumento de suma importância dentro do ordenamento jurídico brasileiro, porém, devido à omissão do legislador, não se dispôs sobre a natureza jurídica do instituto previsto na lei supra epigrafada tampouco sobre seus impactos efetivos em termos remuneratórios e sobre situação contratual da empregada, incitando, por essa razão, grande divergência doutrinária e jurisprudencial sobre o tema.
Em relação à jurisprudência pátria, ainda não há um consenso em relação à natureza jurídica deste afastamento, porquanto ainda há poucos casos concretos a respeito desse assunto na Justiça do Trabalho.
Assim, “a falta de suficiente experimentação jurídica e processual no segmento trabalhista a respeito dessa lide conduz à necessidade de busca dos elementos pertinentes para o respectivo enquadramento nos dois tipos jurídicos contrapostos”, quais sejam, a interrupção e a suspensão do contrato. (DELGADO, 2017, p. 1229).
Há corrente doutrinária que defende que esse afastamento da obreira do emprego, pelo período máximo de seis meses, tem natureza jurídica de suspensão do contrato de trabalho, pois a despeito de atender ao fim social de proteção da empregada vítima de violência doméstica e familiar e o Princípio da Continuidade da Relação de Emprego, a lei não determinou o pagamento de salários, assim o magistrado também não poderá fazê-lo, sob pena de usurpar a função do legislador, tratando-se, pois, de mera licença sem remuneração. (MARTINS, 2012, p. 373).
Além disso, a doutrina e a jurisprudência corriqueiramente consideram como hipótese de suspensão contratual os afastamentos longos, que não prevejam expressamente ônus e encargos legais para o empregador.
Contudo, cabe destacar que, caso haja previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho, o empregador não estará impedido de pagar os salários da obreira afastada, devendo, neste caso específico, o período de afastamento ser contado como de efetivo exercício.
Outro argumento no sentido de haver suspensão contratual é que se trata de um afastamento sem qualquer culpa do empregador, visto que as circunstâncias são totalmente alheias ao contrato de trabalho, nesses termos, não poderia ser responsabilizado apenas por mero esforço do intérprete da lei, não sendo razoável que a empresa seja obrigada a custear tal período.
Assim, considerando que a mulher não receberá salário nem mesmo benefícios previdenciários, visto que o legislador optou também por não onerar a Previdência Social, ao não incluir o período de afastamento no rol das hipóteses que fazem jus aos benefícios oriundos da autarquia previdenciária, a empregada ficaria entregue à própria sorte.
Dessa feita, na lição de SOUZA, 2009, p. 62 “ou se institui uma mudança, ou haverá prejuízo direto para a vítima, que, ao se beneficiar do afastamento do trabalho, não terá direito sequer que as parcelas devidas ao INSS sejam recolhidas, prejudicando-a principalmente em relação à futura aposentadoria”.
Por outro lado, há entendimento de que o caso é de interrupção do contrato de trabalho e, nesse caso, a obreira faria jus à remuneração e demais direitos, como se em exercício estivesse.
Nesse aspecto, quem sofre é o empregador, pois estaria obrigado a saldar o salário da trabalhadora sem que recebesse, em contrapartida, prestação de serviços. Em outras palavras, seria obrigado a pagar duas vezes, uma para empregada com o contrato interrompido e outra, em favor daquela que a substituiu.
Um dos argumentos no sentido de tratar-se de interrupção contratual é que no período de férias a obreira também não trabalha, mas permanece recebendo salário normalmente, salário este que também deveria ser pago à empregada afastada.
Contudo, é preciso analisar tal entendimento com cautela, uma vez que, nas férias, o período é de apenas um mês e cabe ao empregador definir a época de sua concessão, ou seja, a época que melhor atenda aos seus interesses, conforme artigo 136 da CLT. Enquanto que no caso do afastamento previsto na Lei Maria da Penha, a situação é bem diferente, porquanto a violência doméstica, além de não ser um evento previsível, pode requerer o afastamento da trabalhadora por um longo período de até 6 meses. Entende-se então que considerar o afastamento como modalidade de interrupção do contrato de trabalho penalizaria em grande monta o empregador. (CUNHA; PINTO; 2007, p. 53-54).
Outro argumento utilizado para caracterizar o afastamento como interrupção do contrato de trabalho é o fato de que se deve buscar a integração das normas jurídicas no ordenamento pátrio, nesse sentido, o mero silêncio da lei não teria necessariamente a função de excluir deveres, conforme salienta Maurício Godinho Delgado:
Nesse tema do contraponto entre situações de suspensão ou de interrupção contratuais, outros silêncios normativos já ocorreram, sem que a jurisprudência ficasse sempre, em todos os casos, com a tese da suspensão plena do contrato de trabalho. Relembre-se, por exemplo, os quase três anos, desde 5.10.1988, em que o prazo de afastamento devido a maternidade estendeu-se dos originais 86 dias fixados na CLT (art. 392) para 120 dias (conforme art. 7º, XVIII, da Constituição), sem autorização legal para que o INSS ficasse responsável por essa parcela de 34 dias de acréscimo (art. 195, §5º, CF/88). A jurisprudência pacificou-se, na época – até o advento da Lei Previdenciária n. 8.213, de 24.7.1991, que garantiu a fonte estatal de custeio da verba –, que a responsabilidade pelo pagamento era, sim, do empregador (nesta linha a OJ 44 da SDI-I do TST). (DELGADO, 2017, p. 1230).
Ainda de acordo com a corrente hermenêutica que sinaliza pela interrupção do contrato de trabalho, há de se considerar inquestionável a natureza do afastamento ser regra da Seguridade Social, conforme preceitua o artigo 194 da Constituição da República Federativa do Brasil, e somente com a garantia de todos os direitos trabalhistas à empregada é que norma cumprirá sua finalidade social, devendo, para tanto, ser considerado como interrupção do contrato de trabalho o respectivo afastamento laboral, inclusive com o devido pagamento da respectiva remuneração e demais haveres.
SALÁRIO E DEMAIS VANTAGENS NO PERÍODO DE AFASTAMENTO
Independentemente da classificação adotada em relação à prerrogativa conferida pelo art. 9º, parágrafo 2º, inciso II, da lei em tela, o fato é que caso não haja o pagamento dos salários no período de afastamento, a mulher será duplamente penalizada, pois terá afrontada sua integridade física e ainda, seu sustento, pois muitas vezes essa remuneração que não lhe será paga, é o único rendimento de que ela dispõe.
Porém, embora a lei não mencione quem é o responsável pelo pagamento dos salários da empregada afastada, ou, ainda, se este afastamento será remunerado, o correto é que a obreira faça jus ao recebimento de alguma verba para manutenção de suas necessidades básicas.
Nesse sentido, deve ser feita uma interpretação teleológica, para que a lei possa gerar efeitos concretos:
Parece que o objetivo do legislador aí foi o de garantir à mulher não só o seu emprego, em caso de afastamento do local de trabalho, como também o seu sustento. Assim, de nada adiantaria garantir à mulher a possibilidade de retornar ao seu emprego após o período de afastamento, sem que lhe fosse garantido, durante aquele período, a percepção de salário, ainda que sem a contraprestação do serviço. Desse modo, parece que a melhor interpretação é aquela que permite ao juiz garantir não só a manutenção do vínculo trabalhista como também a do pagamento dos salários mensais, o que é plenamente justificável em razão de tratar-se de medida de exceção e de proteção à pessoa em situação de risco (muitas vezes, aliás, risco de morte). (DIDIER JR; OLIVEIRA, 2008, p. 5-28).
Não obstante, não é correto simplesmente transferir a responsabilidade desse pagamento para o empregador, posto que, a médio prazo, seria inevitável a discriminação da mulher no mercado de trabalho, ocasionando efeitos contrários àqueles perseguidos pela norma. Sendo assim, o mais indicado seria a criação de um benefício da seguridade social que possibilitasse a resolução dessa situação, conforme lecionam Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:
Em síntese, a lei deve ser elaborada de uma forma ampla, guardando simetria com os demais ramos do direito, só assim propiciando sua efetiva aplicação prática, capaz de tornar exequíveis todos os benefícios nela previstos. Caso contrário, se tornará letra morta, hábil para ensejar discursos de retórica vazia, mas inapta para atingir seus objetivos. Assim, se de um lado, é garantido o afastamento da empregada, por outro deve se assegurar, também, sob pena de condená-la mais uma vez, a percepção de salário. Tal salário, nos parece claro, não pode ser pago pelo empregador, privado do trabalho de sua funcionária, pelo prazo de até seis meses. A solução, então, seria a paralela criação de um mecanismo legal que permitisse que esse pagamento fosse realizado pela Previdência Social, a exemplo do que ocorre nas hipóteses de licença gestante, afastamento por doença. Com isso seria mantido o imprescindível vínculo trabalhista entre o empregador e a empregada (fundamental para sua sobrevivência), sem a excessiva penalização daquele primeiro. (CUNHA; PINTO; 2007, p. 54).
Portanto, uma possível solução para essa questão seria que a empregada fizesse jus ao recebimento de numerários pagos pela Previdência Social, como ocorre por exemplo na licença maternidade, prevista no artigo 392 da CLT e no afastamento do trabalhador por doença, conforme artigo 476 da CLT e artigo 75, parágrafo 3º do Decreto 3.048/99.
Assim, sendo uma controvérsia de grande relevância, deve haver urgência no aperfeiçoamento da Lei 8.213/91, para que a obreira receba os haveres que lhe são devidos, seja diretamente da autarquia previdenciária, como destacado alhures, do empregador – que após pagar os salários à empregada que necessite do afastamento poderia ressarcir-se perante os recolhimentos que realiza para o INSS –, ou ainda, por meio da instituição de uma verba assistencial, pelo Poder Público, com base na Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei nº 8.742/93), consoante previsão no artigo 9º, caput, da Lei Maria da Penha, tudo com o intuito de atender não apenas ao fim social da medida prevista na Lei 11.340/06, mas também à norma imposta pelo artigo 195, parágrafo 5º da Magna Carta.
Outro questionamento que se impõe diz respeito aos benefícios concedidos aos empregados da empresa, no período de afastamento da trabalhadora, nesse caso, impõe-se saber se a obreira faria jus ao seu recebimento apenas quando do retorno ao seu posto de trabalho ou se já seriam devidos ao tempo de sua concessão.
Nesse ponto, o artigo 471 da CLT determina que o empregado afastado do emprego, quando do retorno, faz jus a todas as vantagens que tenham sido concedidas à categoria a que pertencia na empresa durante sua ausência do posto de trabalho.
A doutrina de Bonini, Silva e Lavorenti leciona que:
Mesmo em face da Lei Maria da Penha, por ocasião do retorno da mulher devem ser asseguradas todas as vantagens concernentes ao período de seu afastamento, bem como não poderá haver prejuízo para o cálculo de férias e para fins de incidência do FGTS e Previdência Social – se é que se quer dar efetividade aos propósitos da lei, como reflexo do compromisso internacional. (BONINI; SILVA; LAVORENTI; 2011, p. 838).
Dessa feita, quando a empregada afastada do emprego, em virtude da situação referida pela Lei Maria da Penha, retornar às suas atividades laborais de rotina, faz jus ao recebimento de todos os direitos que, durante sua ausência, tenham sido atribuídos à categoria a que a mesma pertencia, como reajusteis salariais, por exemplo, independentemente de terem sido concedidos por iniciativa do empregador ou por meio de negociação coletiva, em obediência ao que dispõe o Princípio da Condição Mais Benéfica, insculpido no art. 468 do diploma celetista.