A “prisão em segunda instância”, aquela ocorrida antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, significa cumprimento de pena restritiva de liberdade antes do referido marco. Vale dizer, ainda que exista algum recurso pendente de apreciação pelo STJ ou STF, com possibilidade de reforma da decisão condenatória, o réu fica preso.
Como se sabe, o STF tinha uma jurisprudência no sentido da proibição da prisão antes do trânsito em julgado (entre 2009 e 2016), mas, posteriormente (ainda em 2016), alterou tal entendimento, tendo-se reconhecido, neste caso, haver repercussão geral. Com o reconhecimento da repercussão geral os recursos extraordinários dirigidos ao STF, em linha de princípio, não passam sequer pelo crivo da admissibilidade, como se depreende dos seguintes dispositivos legais:
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
I – negar seguimento:
a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;
O habeas corpus (HC) do caso Lula poderia fazer a Corte decidir de modo diferente, mas isso não ocorreu. Não nos cabe falar se isso é bom ou ruim. A análise do tema não é política ou de política legislativa.
De todo modo, é preciso fazer alguns esclarecimentos. Primeiro, dizer que, se o STF tivesse julgado procedente o HC, isso não significaria que homicidas perigosos, pedófilos etc. seriam soltos, colocando a sociedade em risco. Nesses casos, por conta desse risco, o juiz, em princípio, deve manter o réu preso por meio de uma medida cautelar restritiva de liberdade. Veja-se que é diferente: não se está falando em cumprimento de pena antes de uma condenação definitiva.
Outro aspecto importante de ressaltar é que o tempo de duração do processo judicial não pode ser posto como algo atribuível ao réu. Em verdade, é penoso para o réu ficar sob suspeita de ter cometido o crime durante o curso da marcha procedimental. Esse tempo de duração, por outro lado, pode implicar a prescrição da pretensão punitiva, o que, também, por evidente, não pode ser imputado ao réu, uma vez que o processo começa por iniciativa da parte (no processo penal, na maioria das vezes, pelo Ministério Público) e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.
Pode-se pensar em diminuir o número de recursos ou em implantar filtros recursais mais fortes ou até em alteração do regime da prescrição intercorrente. Mas, como foi dito, nesta sede, não se pretende discutir política legislativa.
A Constituição da República preceitua:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória
Assim, ninguém será considerado culpado (autor de um crime) até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, quando já não cabe recurso judicial. É um direito que se assegura a todos.
O Código de Processo Penal, a partir de 2011, passou a preceituar:
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva.
Portanto, a prisão como execução de pena cominada em decisão judicial só é cabível depois do trânsito em julgado.
Veja-se que consta do caput do art. 5º da Carta Magna que a todos se deve assegurar a inviolabilidade do direito à liberdade e à propriedade. Aqui começa nosso interesse em fazer um estudo comparativo entre a execução no cível e no criminal. Tem-se como pouco mais do que evidente que se deve proteger mais a liberdade do ser humano do que o direito de propriedade.
O CPC, como se sabe, é o Código que regula o procedimento na área cível. Tal código apresenta dispositivos que indicam o regime da execução da sentença condenatória, envolvendo quantia certa.
De acordo com o art. 1.009 desse diploma legal, é cabível o recurso de apelação contra a sentença e que esse recurso tem, em regra, efeito suspensivo (art. 1.012).
Assim, de um modo geral, sequer é possível executar uma sentença na área cível antes do trânsito em julgado, uma vez que a regra é seus efeitos ficarem suspensos durante o trâmite do recurso.
Mas o CPC traz algumas exceções:
§ 1o Além de outras hipóteses previstas em lei, começa a produzir efeitos imediatamente após a sua publicação a sentença que:
I - homologa divisão ou demarcação de terras;
II - condena a pagar alimentos;
III - extingue sem resolução do mérito ou julga improcedentes os embargos do executado;
IV - julga procedente o pedido de instituição de arbitragem;
V - confirma, concede ou revoga tutela provisória;
VI - decreta a interdição.
Nesses casos, o apelado poderá promover o pedido de cumprimento provisório depois de publicada a sentença.
Mas, de acordo com o § 4º do art. 1.012 do CPC, nas hipóteses em que a apelação não tem efeito suspensivo, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. Tudo para proteger o patrimônio do réu.
Nesses casos, de acordo com o § 3º do art. 1.112, o pedido de concessão de efeito suspensivo poderá ser formulado por requerimento dirigido ao: I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la; II - relator, se já distribuída a apelação.
Conclui-se que, em regra, a sentença não permite a execução provisória, pois, em geral, esse tipo de decisão está sujeita a recurso munido de efeito suspensivo.
Mas, nosso padrão comparativo é a decisão de segunda instância, vale dizer, aquela sujeita a recurso especial para o STJ ou recurso extraordinário para o STF.
Vejamos o que fala o CPC:
Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.
Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.
Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:
[...]
§ 5o O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido: I – ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo;II - ao relator, se já distribuído o recurso; III – ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037.
Nos termos desses dispositivos legais, os recursos especiais e extraordinários não apresentam efeito suspensivo, podendo-se, contudo, atribuir tal efeito. Visa-se proteger o patrimônio do recorrente.
Há uma exceção em que os recursos extraordinário e especial apresentam efeito suspensivo: quando interpostos contra a decisão do tribunal no incidente de resolução de demandas repetitivas:
Art. 987. Do julgamento do mérito do incidente caberá recurso extraordinário ou especial, conforme o caso.
§ 1o O recurso tem efeito suspensivo, presumindo-se a repercussão geral de questão constitucional eventualmente discutida.
A justificativa legal está no § 2º desse artiigo do CPC:
§ 2o Apreciado o mérito do recurso, a tese jurídica adotada pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça será aplicada no território nacional a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito.
Assim, em regra, a decisão sujeita aos recursos especial e extraordinário não apresenta efeito suspensivo, podendo ser executada provisoriamente. Mas, é possível requerer o efeito suspensivo. Como se disse, objetiva-se proteger o patrimônio do réu.
Vejamos, entretanto, o regime da execução provisória na área cível. Vamos considerar a execução de pagar quantia certa, por ser a mais comum.
De acordo com o art. 520 do CPC, o cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo (o especial e o extraordinário enquadram-se nesse caso) será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo (pode haver a entrega do dinheiro apurado).
Por outro giro, nos moldes do inciso I, do art. 520, a execução provisória corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido. O inciso II desse artigo preceitua que a execução fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos. Vale dizer, permite-se a execução da decisão antes do trânsito em julgado, sem prejuízo da proteção do patrimônio do executado.
Já se pode verificar que, em se tratando de execução, na área cível, a reparação pode se dar em dinheiro, de modo que, se a execução for por uma dívida pecuniária, podemos falar que existe uma reparação com a entrega do mesmo bem ao lesado. Evidente, por outro lado, que, na execução de pena privativa de liberdade, essa restituição in natura não pode se realizar.
O inciso III do art. 520 do CPC especifica que, se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.
Como se sabe, a execução envolvendo quantia certa requer a apuração do dinheiro no importe devido ao exequente. Isso pode ocorrer pela alienação judicial de bens a um terceiro (arrematante) ou pela penhora de dinheiro em espécie.
O inciso IV desse art. 520 diz que o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.
Portanto, na execução provisória pode-se alienar bens do devedor que tenham sido penhorados para se apurar o dinheiro reputado como sendo devido ao exequente ou entregar-lhe dinheiro que tenha sido depositado em juízo, exigindo-se, contudo, a prestação de uma caução pelo credor, em caso de risco ao patrimônio do devedor.
É que, de acordo com o § 4º do art. 520 do CPC, a restituição ao estado anterior, quando houver a reforma ou anulação da decisão executada provisoriamente, não implica o desfazimento da transferência de posse ou da alienação de propriedade ou de outro direito real eventualmente já realizado, por exemplo, ao arrematante, ressalvado, sempre, o direito à reparação dos prejuízos causados ao executado.
Por outro lado, nos moldes do art. 521 do CPC, a caução prevista no inciso IV do art. 520 poderá ser dispensada nos casos em que: I - o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem; II - o credor demonstrar situação de necessidade; III – pender o agravo do art. 1.042. IV - a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos.
A referência feita pelo art. 521, III ao agravo do art. 1.042 do CPC tinha outro contexto antes da Lei 13.256/2016, pois se referia a hipóteses de inadmissibilidade de recursos extraordinários e especial repetitivos, tendo em conta o acórdão paradigma apreciado pelo STF ou STJ.
Os incisos I e II do art. 521 explicam-se por si mesmos: credor necessitado e crédito de natureza alimentar. A urgência da verba exige o pronto atendimento. Por outro giro, a entrega do dinheiro ao credor não pode ficar condicionada à prestação de caução. É preferível correr o risco de o devedor perder patrimônio do que de o credor perder a vida por falta do dinheiro necessário ou devido ao alimentando.
O agravo do art. 1.042 do CPC acima referido é o cabível contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos, casos em que o recurso cabível é o agravo do art. 1.021 (agravo interno a um TJ ou a um TRF). Vejamos os dispositivos legais pertinentes:
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:
I – negar seguimento:
a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;
De acordo com o § 2º do art. 1.030, da decisão proferida com fundamento nos incisos I, “a” cabe agravo interno, nos termos do art. 1.021 do CPC.
Trata-se do mesmo agravo cabível contra decisão monocrática proferida pelo relator e que deve ser julgado pelo respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal. Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada. O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta. É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno. Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa. A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4o, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.
Por derradeiro, deve-se salientar que o parágrafo único do art. 520 do CPC preceitua que a exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação.
Vale dizer, na execução civil provisória, pode-se alienar bens penhorados para apurar a quantia a ser entregue ao exequente ou, se penhorado dinheiro em espécie, pode-se entregar a quantia devida ao exequente, mas se houver grave risco de dano ao patrimônio do executado, o juiz deve exigir a prestação de caução, garantido-se eventual futura reparação do executado.
O STF manteve seu entendimento. Assim, no juízo criminal, a sentença condenatória poderá ser executada antes de transitar em julgado.
De certa forma, o CPC protege mais o devedor de quantia certa do que o entendimento do STF de cabimento da execução antes do trânsito em julgado, na medida em que a entrega do dinheiro ou a alienação de bens penhorados, em caso de decisão sujeita a recurso extraordinário ou especial, no cível, se houver risco de dano ao patrimônio do executado, requer a prestação de caução idônea.
Mas, não é só isso.
Nos termos do § 1º, do art. 513 do CPC, o cumprimento da sentença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, far-se-á a requerimento do exequente. O devedor será intimado para cumprir a sentença. Por outro giro, de acordo com o art. 515 são títulos executivos judiciais, além das decisões proferidas no processo civil de obrigação de pagar quantia, de fazer, de não fazer ou de entregar coisa, a sentença penal condenatória transitada em julgado.
Para fins de execução da pena no juízo criminal, de acordo com o entendimento do STF, não é preciso aguardar o trânsito em julgado da decisão condenatória. Mas, será necessário aguardar tal marco para executar essa decisão quando fixar um valor devido a título de indenização à vítima do crime. Protege-se mais o patrimônio do devedor do que a liberdade do réu.
Outra indagação: de acordo com o art. 517 do CPC a decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento voluntário previsto no art. 523 do mesmo diploma legal. Indaga-se: será necessário aguardar o trânsito em julgado para negativar o nome do devedor e não será necessário aguardar tal marco para executar a pena da sentença condenatória?
Algo um pouco mais do que absurdo!