1. INTRODUÇÃO
Esta pesquisa teve por motivação algumas reflexões sobre o tratamento desigual dado pelo legislador aos modelos de família de pessoas do mesmo sexo em contraposição aos modelos concebidos pela Constituição Federal de 1988. Entende-se que há uma contradição entre a prática social e o campo legislativo. Em outras palavras, existem as famílias homoafetivas, mas não há leis que regulem a prestação jurisdicional que lhes são cabíveis. Entretanto, pelo fato de não haver uma lei, o juiz não pode negar direitos a essas famílias.
É importante ressaltar que as normas do Direito de Família são protegidas constitucionalmente na medida em que se afirma que a família é a base de uma sociedade pluralista, conforme preconiza o artigo 226 da Constituição Federal de 1988. Dessa forma, princípios como o da afetividade, da solidariedade familiar, da proteção de crianças, adolescentes e idosos, da liberdade, da igualdade e da dignidade da pessoa humana são direcionados para abarcar as relações existentes entre os membros de uma família, sejam eles de sexo oposto (heterossexuais), do mesmo sexo (homossexuais) ou de ambos os sexos simultaneamente (bissexuais).
Essas observações, às quais se inscrevem o presente trabalho, conduzem à proposição das seguintes questões: (i) A não existência de uma lei significa que não haja o direito? (ii) levando-se em conta os diversos Princípios (Igualdade, Liberdade, dentre outros), é legítima a discriminação do legislador?
Para se responder a essas questões, o referencial teórico utilizado no artigo consiste nos estudos de Maria Berenice Dias. A autora se destaca por transformar o entendimento tradicional do termo família, levando-se em conta os laços afetivos das relações familiares. A fim de apontar a importância dos princípios, recorreu-se a autores como: Nunes (2013), Ferreira (2013), Pereira (2012) e Diniz (2009). Também são de grande valia para o estudo os apontamentos de Costa (1992), Rodrigues (2004) e Mott (2003) quanto à construção histórica das uniões homoafetivas ao longo do tempo. Com o intuito de verificar as divergências doutrinárias quanto ao reconhecimento ou não da união homoafetiva, foram feitos apontamentos contrastivos, tomando-se por base, de um lado, os seguintes autores: Farias e Rosenvald (2008), Diniz (2009) e Gonçalves (2010) e de outro lado, Dias (2015).
Neste trabalho será dado enfoque crítico ao tema proposto, baseando-se em análise interpretativa de jurisprudência. Será utilizada pesquisa bibliográfica a respeito do tema, tendo como enfoque a legislação vigente, a doutrina e a jurisprudência. A partir desse levantamento, analisar-se-á se as prestações jurisdicionais estão sendo atendidas pelos juízes.
2. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E A FAMÍLIA
De acordo com a Constituição de 1988, em seu artigo 226, a família é a base da sociedade tendo, portanto, especial proteção do Estado. É importante destacar que a CR/88 admite expressamente três modelos de família: o matrimonial, decorrente do casamento como ato formal (art 226,&1º e 2º da CF/88, arts 1511 ss do CC) ; a união estável, decorrente de relação entre pessoas não impedidas de casar (art.226,&3º da CR/88, Lei 9278/96, arts 1723 a 1727 do CC) e o modelo monoparental, formado por qualquer um dos pais e sua prole (art.226&4º).
Segundo Dias (2006:25):
A entidade familiar está disposta em uma estruturação psíquica em que cada um ocupa um lugar e possui uma função (pai, mãe e filho) sem, no entanto, estarem ligados por laços consanguíneos. Assim, há uma diversidade de modelos de família como nos exemplos em que dois irmãos vivem juntos, avós que cuidam de netos como pais e relações homoafetivas estáveis.
É importante ressaltar que a concepção de família limitada apenas pela união de um homem e de uma mulher mudou. O Direito de Família é objeto dessa mutação, pois há constantes transformações sociais. Assim, não se concebe em nosso ordenamento jurídico apenas este modelo tradicional, mas há o entendimento de que o conceito de família foi alargado, baseando-se, principalmente, em laço de afeto entre as pessoas.
Com as diretrizes da CR/88, a família passa a ser concebida como família plural, levando-se em conta o aspecto socioafetivo como marco principal. Uma entidade familiar pode ser formada por um dos pais e seus descendentes, ou seja, famílias monoparentais, assim como a união estável, marcada pela convivência pública, contínua e duradoura e a união homoafetiva, que possui uma relação baseada no afeto entre pessoas do mesmo sexo.
Em outras palavras, além da família matrimonial, a CR/88 reconheceu a existência de outros tipos familiares. Vale lembrar que é um rol exemplificativo de modelos de família. A doutrina e a jurisprudência aumentam tal rol, destacando-se a família anaparental, a família eudemonista e a família homoafetiva. Tais modelos familiares serão objeto de análise nos próximos tópicos.
Nessa perspectiva, o artigo 226 da CR/88, o artigo 1º da Lei 9278/96 (Lei da união estável) e os artigos 1511, 1513 e 1723 do Código Civil reconhecem como família a decorrente do matrimônio e como entidade familiar a união estável e monoparental. Para Diniz, 2009:13:
Deve-se, portanto, vislumbrar na família uma possibilidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade. É ela o núcleo ideal do plano do desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser humano.
Dessa forma, o constituinte rompe com a primazia patrimonial do Direito de Família e reconhece a união estável e a família monoparental como entidades familiares e, implicitamente, há o reconhecimento de outros vínculos familiares.
Este artigo irá se ater ao modelo de família constituído pela união homoafetiva. No próximo tópico, serão tratadas as características das famílias na atualidade.
3. DIVERSIDADE DE FAMÍLIAS NA ATUALIDADE
A família atual brasileira caracteriza-se por ser socioafetiva, eudemonista e anaparental.
Em relação à socioafetividade significa dizer que o conceito de família é moldado por laço de afeto e não pela lei.
Eudemonismo vem do grego eudaimonia e significa felicidade – que é o objetivo da vida humana. Segundo Ferreira (1988:281) eudemonismo “é a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral”.
Quanto ao caráter eudemonista entende-se a busca de uma vida baseada na ética e no afeto recíproco, ou seja, a realização plena dos entes familiares. A família eudemonista ou afetiva é aquela que busca a realização plena de seus membros caracterizando-se pelo afeto recíproco e o respeito mútuo entre eles independentemente do vínculo consanguíneo. Portanto, podemos dizer que a existência de uma família está diretamente relacionada à afetividade.
A família anaparental é formada sem a presença dos pais, podendo ser formada, inclusive, por pessoas sem vínculo de consanguidade. Em outras palavras, o núcleo familiar não comporta apenas pai, mãe e filhos, mas agrega também pessoas que não têm vínculo parental estrito ou consanguíneo. Assim, desde que os integrantes de uma família constituam um núcleo familiar baseado no afeto, são considerados como família. É importante destacar que não se trata de relacionamentos sexuais entre os membros desse modelo familiar, mas a convivência mútua e o desejo de constituição de família.
Sabendo-se que a base para construção de um Estado Democrático de Direito está na convivência harmoniosa entre os seres humanos e na dignidade da pessoa humana, não pode haver preconceitos morais para uma sociedade que busca a felicidade já que uma família formada por pessoas de sexo oposto não é diferente de uma formada por pessoas do mesmo sexo, uma vez que o sentimento que as une é o amor e o afeto. Dessa forma, todos os tipos de vínculos familiares carecem de proteção do Estado, pois são formados por relações de afeto.
4. DOS PRINCÍPIOS
Dentre as formulações deônticas do sistema jurídico, os princípios são “a válvula mestra” que permitirá resolver um conflito. (NUNES: 2013:377). Nesse sentido, os princípios irão nortear as demais normas jurídicas existentes.
Segundo Nunes (2013), para que uma interpretação seja bem feita devem-se levar em conta os princípios uma vez que, de forma genérica e abstrata, os princípios situam-se no ponto mais alto de qualquer sistema jurídico. Entretanto, afirmar a abstração do princípio não significa que ele não incida na realidade. O autor conclui (2013:378) que “como as normas jurídicas incidem no real e como elas devem respeitar os princípios, acabam por levá-los à concretude”. Assim sendo, pode-se deduzir que os princípios têm eficácia plena.
O Direito de Família é protegido constitucionalmente na medida em que se afirma que a família é a base de uma sociedade pluralista, conforme preconiza o artigo 226 da CR/88. Nessa perspectiva, princípios como: igualdade, liberdade, dignidade da pessoa humana, dentre outros são direcionados para abarcar as relações existentes entre os membros de uma família.
Com o decorrer do tempo, as famílias sofrem mudanças sociais. Havia a família tradicional voltada para a procriação; todavia, hoje, não é o único modelo existente. Há também núcleo familiar decorrente da união estável, da família monoparental, anaparental e da união homoafetiva.
Nesse sentido, os princípios são aplicáveis de forma a garantir os direitos já assegurados. A união homoafetiva como modelo familiar é um exemplo de mudança social que precisa ser respeitado na medida em que engloba uma relação familiar baseada no aspecto socioafetivo.
É importante destacar que no preâmbulo da CR/88, o legislador sustenta o compromisso do Estado com o cidadão baseado no Princípio da Igualdade e da Liberdade. Ao conceder proteção a todos, veda-se a discriminação e preconceitos e “assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (...)”
No artigo 1º da CR/88, inciso III, o constituinte consagra como essencial o princípio da dignidade da pessoa humana. Acrescenta-se também o artigo 11 do Pacto de São José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, que enfatiza o respeito à dignidade da pessoa humana. Em relação a esse princípio, a busca da justiça deve ter como base o ser humano. O Estado tem o dever de promover a dignidade da pessoa humana por meio de condutas ativas para garantir o mínimo existencial para cada indivíduo. Dessa maneira, tal princípio significa igual dignidade para todas as entidades familiares.
O cerne do princípio da igualdade é a vedação de tratamento discriminatório, isto é, tentativas de prejudicar ou restringir o exercício de direitos e liberdades fundamentais em razão de quaisquer discriminações, tais como (sexo, cor, raça, idade, etnia, religião).
Além disso, elenca no artigo 5º da CR/88 os direitos e garantias fundamentais ao proclamar que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Garante o mesmo dispositivo, de modo expresso, o direito à liberdade e à igualdade.
O princípio da liberdade refere-se à livre escolha do ser humano, seja em relação ao modelo de família, ao regime de bem, ao planejamento familiar, à adoção ou não, dentre outras escolhas, como a união heterossexual ou homoafetiva. Nesse sentido, Dias (2015:46) afirma que nas relações familiares “todos têm a liberdade de escolher o seu par, seja do sexo que for (...)” (DIAS, 2015:46).
Na mesma linha de pensamento, Ferreira (2013:29) coaduna com Dias (2010) ao afirmar que:
A liberdade é, ao lado da igualdade, um dos princípios básicos das declarações de direitos humanos e do constitucionalismo clássico, cuja afirmação implica o reconhecimento da dignidade de cada ser humano de orientar-se, de modo livre e merecedor de igual respeito, inclusive na esfera de sua sexualidade.
Vale lembrar que, como o objeto desse estudo é averiguar o tratamento (des)igual dado pelo legislador às uniões homoafetivas em relação às uniões entre pessoas de sexo oposto, busca-se, pois, perquirir a discriminação posta pelo legislador às famílias homoafetivas.
É importante ainda ressaltar que as normas constitucionais e os princípios, sejam eles gerais ou específicos, orientam precedentes judiciais, ao buscarem a solução de conflitos no caso concreto, mais especificamente em nosso estudo, os direitos decorrentes das uniões homoafetivas.
4.1 PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA
É importante notar que há inúmeros princípios implícitos, que são reconhecidos pela doutrina e jurisprudência. É praticamente impossível quantificá-los. No entanto, há princípios especiais que são próprios das relações familiares. Assim, no próximo tópico serão verificados alguns princípios específicos aplicáveis ao Direito de Família.
4.1.1. Princípio do afeto
A palavra afeto, atualmente, é de suma importância nas relações familiares, por ser entendida como um valor jurídico no Direito. Esse princípio está diretamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana na medida em que o ser humano é o ponto central nas relações socioafetivas. Com base nesse princípio, é possível ao Estado reconhecer, por exemplo, os direitos das pessoas que optaram por uniões homoafetivas.
O afeto é um valor conducente ao reconhecimento da família matrimonial e da entidade familiar, constituindo não só um direito fundamental (individual e social) da pessoa de afeiçoar-se a alguém, como também um direito à integridade da natureza humana, aliado ao dever de ser leal e solidário. E, além disso, vedada está a qualquer pessoa jurídica, seja ela de direito público ou de direito privado, a interferência na comunhão de vida instituída pela família (DINIZ, 2009:19).
Uma pessoa é livre para demonstrar seu afeto a outra. Isto constitui um direito individual e social. Além disso, cabe ao Estado assegurar a cada indivíduo tal liberdade de escolha.
4.1.2. Princípio da solidariedade familiar
A solidariedade familiar integra um princípio constitucional no sentido de se buscar uma sociedade livre, justa e solidária, conforme disposto no artigo 3º, I da CR/88. Esse princípio também aparece implicitamente ao se proteger a criança, o adolescente e o idoso, conforme artigos 226, 227 e 230 da CR/88. Logo, tal princípio representa uma preocupação com o outro.
Pereira (2012:232) assim define o princípio da solidariedade:
Um princípio jurídico norteador do Direito de Família advém da ideia que traduz uma relação de corresponsabilidade entre pessoas unidas, inclusive por um sentimento moral e social de apoio ao outro. Mais que moral, a solidariedade transforma-se em dever ético de relações humanizadoras.
Tal princípio influencia as relações familiares uma vez que entre os membros de uma família preza-se por uma mútua assistência, além de compreender a fraternidade e a reciprocidade. De acordo com esse princípio não importa o sexo das pessoas, mas a solidariedade e, consequentemente, o afeto entre elas.
4.1.3. Princípio da proteção de crianças, adolescentes, jovens e idosos
A CR/88 em seu artigo 227 assegura a crianças, adolescentes e jovens direito à vida, à dignidade, à liberdade, ao respeito e à convivência familiar, assim como dispõe sobre as formas de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A CR/88 não permite a discriminação de filhos, sendo eles concebidos no casamento ou fora dele. Por meio deste princípio objetiva-se assegurar a proteção de pessoas que necessitam de um cuidado mais atento. Hoje é comum a adoção de crianças por casais homoafetivos ou ainda a fecundação artificial com o objetivo de constituírem uma família formada por pais e filhos.
É importante ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90) em seus artigos 3º e 4º estabelece normas de proteção às crianças e aos adolescentes:
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Verifica-se nesses dispositivos a prioridade e a garantia aos direitos das crianças e dos adolescentes. Além do mais, impõe à família e à sociedade o dever de assegurar todos os direitos fundamentais para atender ao melhor interesse da criança e do adolescente. Tal princípio tem como consequência orientar as decisões judiciais a serem tomadas em cada caso concreto.
Quanto ao idoso, a CR/88 em seu artigo 230 veda a discriminação em relação a ele e impõe que lhe seja assegurado a preservação da saúde, condições de bem estar e dignidade humana, participação na comunidade e prioridade na efetivação de seus direitos.