1 INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por escopo investigar as interferências da Teoria do Garantismo Penal, alivanhada por Luigi Ferrajoli, nas atividades de polícia judiciária, compreendidas enquanto sua atribuição de apuração de autoria e materialidade das infrações penais, sendo imprescindível, no bojo de tal pesquisa, determinar quais instituições são incumbidas constitucionalmente desta relevante função inserida no sistema de justiça criminal.
O veto presidencial ao parágrafo 3º do artigo 2º do Projeto de Lei da Câmara nº 132/2012, cuja redação estabelecia o livre convencimento técnico-jurídico, a isenção e a imparcialidade do delegado de polícia, motivou a presente pesquisa, uma vez que a atuação da autoridade policial, responsável pela investigação criminal no Estado Democrático de Direito, além de desempenhar importante papel no sistema de freios e contrapesos, possui o condão de ser o primeiro garantidor de direitos individuais e, certamente, goza de livre convencimento, isenção e imparcialidade, como, no Estado de São Paulo, garante a Constituição Estadual (artigo 140, §3º).
A despeito do veto presidencial ao §3º, a Lei 12.830, de 20 de junho de 2013, positivou em nosso ordenamento alguns posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que, embora fossem quase pacíficos, careciam de previsão legal. Dentre eles, podemos citar: a natureza jurídica dos trabalhos de polícia judiciária e de investigação (artigo 2º, §1º); a condução das investigações pelo delegado de polícia, por meio do inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei (artigo 2º, §2º); e a necessidade de fundamentação do ato de indiciamento, privativo do delegado de polícia (artigo 2º, § 6º).
Inicialmente, a fim de possibilitar a investigação pretendida, é primordial analisar, ainda que brevemente, o conceito de polícia judiciária, o porquê do surgimento de instituição voltada à apuração de infrações penais, sua previsão em nosso ordenamento jurídico e quais as instituições foram incumbidas das chamadas funções de polícia judiciária, tendo em conta o enfoque da apuração de autoria e materialidade delitiva.
Ainda no tocante à polícia judiciária e suas atividades, será absolutamente necessário o estudo do inquérito policial, principal meio pelo qual se materializarão os trabalhos de investigação ou de polícia judiciária, conforme aponta o artigo 2º, § 2º da lei 12.830/2013. Buscamos assim, delimitar seu conceito, sua natureza jurídica e suas peculiares características, além de outros temas atinentes ao inquérito policial que, inevitavelmente, possam se apresentar no decorrer da pesquisa e, notadamente sem a pretensão de esgotar o tema, serão enfrentados.
Desta maneira, é igualmente imprescindível realizar sucinta análise da Teoria do Garantismo Penal, a despeito de toda sua complexidade. Pretendemos identificar suas origens, principais características, seus princípios ideológicos e abordar o chamado sistema garantista (SG), do qual decorrem os chamados dez axiomas garantistas.
Uma vez estabelecidas as bases em que se fundam, em nosso ordenamento jurídico, a polícia judiciária e seu principal objeto de trabalho, o inquérito policial, passaremos a verificar se as atividades típicas desta atividade contemplam de algum modo a Teoria do Garantismo Penal.
Para tanto, pretendemos nos ater, inicialmente, ao instituto do indiciamento, verificando se este tem de fato o condão de funcionar como verdadeiro filtro garantista, sendo imprescindível realizá-lo, quando presentes os elementos indiciários de autoria e prova inequívoca da materialidade, acompanhado de fundamentação técnico-jurídica da autoridade policial.
Por outro lado, verificaremos a hipótese de deixar o delegado de polícia de realizá-lo, quando ausentes os citados requisitos, não permitindo que o cidadão sofra desnecessário constrangimento, obstando que sobre ele recaiam os efeitos jurídicos e sociais de figurar como indiciado e, quiçá, evitando, ainda, a deflagração de uma ação penal desnecessária, onerosa a todos e fadada a não prosperar, consagrando assim o axioma garantista Nulla accusatio sine probatione (não há acusação válida, senão acompanhada de provas).
Por fim, verificaremos o cabimento do direito de defesa na primeira fase da persecução penal e, fatalmente, teremos de abordar a questão da incidência dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, também no intuito de aferir se a polícia judiciária, em sua atuação cotidiana, constitui-se como verdadeiro instrumento do garantismo penal.
2 POLÍCIA JUDICIÁRIA E INQUÉRITO POLICIAL
2.1 Polícia Judiciária
2.1.1 Breve Histórico
Tendo em vista que, historicamente, desde as mais simples e arcaicas formas de civilização, até as mais complexas sociedades modernas, todas tendem a definir determinados fatos como transgressões ou crimes e, consequentemente, a perquirir acerca daqueles que os cometem a fim de puni-los, torna-se bastante árdua a tarefa de definir, com razoável precisão, em que momento alguma destas civilizações se viu diante da necessidade de criar uma polícia voltada única e exclusivamente para a apuração dos ilícitos penais.
No século XVIII, as administrações públicas europeias demonstram forte tendência à especialização, ou seja, as diversas funções administrativas passam a se distinguir, atingindo, inclusive, a polícia, que, mais adiante, no século XIX, assume papel de função auxiliar à justiça penal (MONET, 2006, p. 23).
Ademais, a reboque das transformações, sobretudo políticas, perpetradas majoritariamente na Europa, não bastava mais à paz social, que a polícia realizasse tão somente sua atividade preventiva: era necessário que passasse a realizar também uma atividade investigatória, diversa daquela até então realizada, eminentemente ostensiva.
Neste sentido, assevera Jean-Claude Monet: “assegurar que a sociedade inteira viva sob o Reino da Lei supõe que se dedique uma boa parte dos recursos policiais a tarefas estranhas à pura repressão política” (2006, p.65).
Na França, com o advento da Lei de 3 do Brumário do ano IV[1], existe a bipartição do órgão policial entre a polícia administrativa, incumbida de prevenir delitos, e a polícia judiciária, incumbida de apurar autoria e materialidade de delitos, não prevenidos pela primeira (ZACCARIOTTO, 2006).
Na Dinamarca, no início do século XIX, uma instrução governamental ordena ao chefe de polícia que não se limite apenas a prevenir a ocorrência de crimes, mas que empreenda todos os esforços possíveis para elucidar os já ocorridos. Tal medida leva à reforma de 1863, por intermédio da qual é criado um departamento de investigações criminais, nos mesmo moldes já existentes em Londres (MONET, 2006, p. 65).
Na Espanha, em 1882, o governo estatiza agentes municipais, a fim de exercerem não só as funções de polícia criminal, mas, também, a vigilância de opositores políticos (MONET, 2006, p. 66).
Ainda segundo Monet (2006, p. 65), na Áustria, em meados do século XIX, a Polícia Militarizada era extinta, tema polêmico até os dias atuais[2], sendo então criada uma polícia de guardiães de paz, ostensiva e uniformizada, mas com estatuto civil, e a polícia secreta é gradativamente transformada em polícia criminal. A Áustria foi o país escolhido, na segunda metade do século XIX, para sediar o congresso internacional de polícia criminal, o qual lançaria as bases de cooperação internacional que possibilitariam a criação da Organização Internacional de Polícia Criminal, mais conhecida pela sigla Interpol[3], como a conhecemos hoje.
Verifica-se que entre os séculos XVII e XIX, diversos acontecimentos sociopolítico-econômicos (a Revolução Francesa e a consequente ascensão política da burguesia, o Iluminismo e o crescimento dos núcleos urbanos, impulsionados pela Revolução Industrial) trouxeram às sociedades e governantes europeus a necessidade de modificar a estrutura administrativa e, por conseguinte, a policial.
Não bastava mais às polícias somente o caráter repressivo, denotava-se a necessidade de um órgão policial que produzisse provas tanto da autoria como da materialidade delitiva e que pudesse funcionar como órgão auxiliar da justiça, bem como alicerçar os recém criados estados liberais, impulsionados, dentre outros, pelos ideais Iluministas, pela Revolução Francesa e pela independência dos Estados Unidos da América.
Ademais, politicamente, não bastava aos governantes do período uma polícia que tão somente fosse ostensiva e impedisse a atuação de opositores dos regimes unicamente pelo uso da força; passou a se fazer necessária outra maneira de atuação, que investigasse e buscasse provas para condená-los nos moldes do novo contexto político e jurídico ou ainda que produzisse conhecimento (inteligência) a fim de embasar as tomadas de decisão ou estratégias a serem utilizadas na repressão.
Assim, ao que tudo indica, a origem do que conhecemos modernamente como polícia judiciária remonta às transformações políticas, sociais e econômicas ocorridas sobretudo na Europa dos séculos que precedem o século XX, como conclui Jean-Claude Monet:
Enfim, o movimento de pânico que sacode, na virada do século, os meios judiciários e policiais, os filantropos reformadores e os círculos criminológicos internacionais, amplificado pela imprensa, impele a reforçar o processo que especializa cada vez mais a polícia na alimentação do sistema penal. Atesta-o a criação da polícia judiciária, que intervém na França em 1907 e, na Bélgica, em 1919. (2006, p. 66)
Portanto, por meio da pesquisa realizada, é possível concluir que o conceito de polícia judiciária nos remete à Europa dos séculos XVIII e XIX e à necessidade de uma polícia com maior especialização, cuja atuação fosse além da repressão, realizada tão somente de maneira ostensiva, mas sim que pudesse servir de força ou função auxiliar ao poder judiciário dos incipientes Estados de Direito do continente europeu.
2.1.2 Conceito
A princípio, é oportuno trazer à colação a concisa definição de Fernando da Costa Tourinho Filho: “A Polícia Judiciária exerce aquela atividade, de índole eminentemente administrativa, de investigar o fato típico e apurar a respectiva autoria” (2010, v.1, p. 239).
No mesmo sentido, Edilson Mougenot Bonfim, para o qual a função de polícia judiciária “consiste na apuração das infrações penais por meio do inquérito policial” (2012. p. 45).
A lição de Guilherme de Souza Nucci, por sua vez, é bastante esclarecedor no que tange às características essenciais da atividade de Polícia Judiciária:
O nome polícia judiciária tem sentido na medida em que não se cuida de uma atividade policial ostensiva (típica da Polícia Militar para a garantia da segurança nas ruas), mas investigatória, cuja função se volta a colher provas para o orgão acusatório e, na essência, para que o Judiciário avalie no futuro. (2014, p.178-179).
Em sentido semelhante é o entendimento de Aury Lopes Junior, o qual, não obstante o disposto no artigo 144, §§ 1º e 4º da Constituição Federal (CF), acrescenta ainda não existirem implicações no fato da Polícia Judiciária Estadual investigar um crime de competência da Justiça Federal, assim como não existem óbices para que a Polícia Federal eventualmente investigue delito de competência da Justiça Estadua, enfatizando ser a função de investigação e apuração típica da polícia judiciária:
A polícia brasileira desempenha dois papéis (nem sempre) distintos: a polícia judiciária e a polícia preventiva. A polícia judiciária está encarregada da investigação preliminar, sendo desempenhada nos estados pela Polícia Civil e, no âmbito federal, pela Polícia Federal. Em regra, nenhum problema existe no fato de a polícia civil estadual investigar um delito de competência da Justiça Federal (como o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes e demais delitos previstos no art. 109 da Constituição); ou de a polícia federal realizar um inquérito para apuração de um delito de competência da Justiça Estadual. Contudo, em geral, a atuação de cada polícia tende a limitar-se ao âmbito de atuação da respectiva Justiça (Federal ou Estadual). (2014, p.95)
Cabe salientar ainda o caráter preventivo da Polícia Judiciária, pois embora seja eminentemente repressiva em relação ao indivíduo que comete um delito, contempla também o caráter preventivo geral, haja vista que à medida que demonstra à sociedade a punição, desencoraja a prática de novos delitos (MADEIRA, 2000, p. 37).
A doutrina majoritária parece pacífica acerca das atividades de polícia judiciária, entretanto, André Rovegno traz relevante crítica a tal conceito, conforme se verificará quando tratarmos do inquérito policial:
[...] não trabalha a Polícia Judiciária para colher elementos para a acusação; ao contrário: direciona-se exclusivamente pela busca obstinada da verdade material, descompromissada tanto com o ius puniendi quanto com o ius libertatis. (2005, p. 42).
Assim, muito embora possam existir entendimentos diversos, delimitamos, para fins desta pesquisa, as atividades de Polícia Judiciária como aquelas voltadas à apuração de autoria e materialidade dos ilícitos penais, as quais são reduzidas a termo no inquérito policial, sob a presidência de um Delegado de Polícia, a fim de que possam posteriormente ser remetidas ao Poder Judiciário, ensejando o início da ação penal (pelo Ministério Público ou pelo ofendido) ou, alternativamente, seu arquivamento.
2.1.3 Previsão no ordenamento jurídico brasileiro
O ordenamento jurídico pátrio trata do tema no artigo 144, § 4º da Constituição Federal, entretanto, sua redação suscita debate doutrinário, uma vez que diferencia funções de polícia judiciária das funções de apuração de infrações penais:
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
[...]
§ 4º - às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares. (grifamos)
A Constituição do Estado de São Paulo espelha o mandamento da Lei Maior, no que concerne à polícia judiciária paulista, conforme redação do artigo 140, caput: “À Polícia Civil, órgão permanente, dirigida por delegados de polícia de carreira, bacharéis em Direito, incumbe, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares”.
Semelhante redação é observada no artigo 144, § 1º, incisos I e IV, atinentes à Polícia Federal: o inciso I faz menção à competência para apuração de infrações penais federais, ao passo que o inciso IV prevê as funções de polícia judiciária da União.
Entretanto, o legislador infraconstitucional, ao disciplinar o tema no Código de Processo Penal, irmana-se ao entendimento doutrinário exposto no subtítulo anterior, ao atribuir as funções de apurações de infrações penais à Polícia Judiciária, não fazendo tal distinção, conforme redação do artigo 4º: “A Polícia Judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas cirscunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria”. (grifamos)
Sobre tal distinção conceitual, é digno de destaque o entendimento de Denílson Feitoza Pacheco:
Nos termos do art. 4º do CPP, a polícia judiciária tem por objeto a apuração das infrações penais e da autoria (art. 4º do CPP), além de outras funções (art. 13 do CPP).Entretanto, o art. 144, § 4º, da CF estabelece que a Polícia Civil tem funções de polícia judiciária e de apuração de infrações penais, distinguindo entre funções de polícia judiciária e funções de apuração de infrações penais, ou, em outras palavras, entre polícia judiciária, de um lado, e polícia investigativa, investigante ou investigadora, de outro. A Constituição Federal utilizou a expressão polícia judiciária no sentido original com o qual ingressou em nosso idioma há mais de cem anos, ou seja, como o órgão que tem o dever de auxiliar o Poder Judiciário, cumprindo as ordens judiciárias relativas à execução de mandado de prisão ou mandado de busca e apreensão, à condução de presos para oitiva pelo juiz, à condução coercitiva da testemunha etc. A distinção estabelecida pela Constituição Federal, por ser norma hierarquicamente superior, deve prevalecer sobre a norma infraconstitucional. (apud BONFIM, 2012, p. 45-46)
Parece-nos, então, que, aos olhos do legislador constituinte, as funções de Polícia Judiciária sejam aqueles estritamente auxiliares do Poder Judiciário, tais como cumprimento de mandados, conduções coercitivas e afins, portanto, distintas das funções de Polícia Investigativa.
Embora merecedora de registro, a diferença conceitual entre Polícia Judiciária e Polícia Investigativa suscitada por parte da doutrina, não a teremos em conta para o que se pretende investigar neste trabalho, haja vista que ainda que considerada referida diferenciação entre os conceitos, ambas as funções de polícia (judiciária e investigativa) são exercidas no âmbito dos Estados pelas Polícias Civis e, no âmbito da União, pela Polícia Federal, em estrita obediência ao mandamento constitucional insculpido no referido artigo 144.
O entendimento acerca do exercício de ambas as funções, pelas Polícias Civis dos Estados e pela Polícia Federal, ressalvadas suas competências, parece não encontrar oposição na doutrina, conclui Guilherme de Souza Nucci, de maneira cristalina, neste sentido:
[...] portanto, cabe aos órgãos constituídos das polícias federal e civil conduzir as investigações necessárias, colhendo provas pré-constituídas e formar o inquérito, que servirá de base de sustentação a uma futura ação penal. (2014, p.178)
Cabe, por fim, trazer à colação o entendimento de Eugênio Pacelli de Oliveira, explicitando ser a apuração de autoria e materialidade das infrações penais tarefa afeita às Policiais Civis e Federal, cujo trabalho é compilado e materializado no inquérito policial:
O inquérito policial, atividade específica da polícia denominada judiciária, isto é, a Polícia Civil, no âmbito da Justiça Estadual, e a Polícia Federal, no caso da Justiça Federal, tem por objetivo a apuração das infrações penais e de sua autoria (art. 4º, CPP). A denominação de polícia judiciária somente se explica em um universo em que não há a direção da investigação pelo Ministério Publico, como é o brasileiro. (2011, p. 56)
Verificamos, então, que a despeito de qualquer entendimento doutrinário que possamos adotar, cabe àquelas instituições incumbidas das funções de polícia judiciária, seja no âmbito estadual ou federal, a apuração da autoria e materialidade dos fatos tipificados pela legislação vigente, sendo o inquérito policial o instrumento apto para a coleta e apresentação deste trabalho ao Poder Judiciário.
2.2 Inquérito Policial
2.2.1 Conceito
As primeiras menções de procedimentos semelhantes ao inquérito policial, encontram-se no Código de Processo de 1832, que traz ao ordenamento inúmeros dispositivos versando acerca de procedimento informativo, entretanto, não se tratava ainda do inquérito policial com tal nomen juris (TOURINHO FILHO, 2010, p. 231).
O inquérito policial com esta denominação é instituído no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto Imperial nº 4.824, de 22 de novembro de 1871, o qual, dentre outras determinações, estabelecia a separação entre polícia e Poder Judiciário, além do conceito de inquérito policial propriamente dito (BONFIM, 2012, p. 47).
O artigo 42 do histórico diploma legal, certamente foi o primeiro dispositivo legal no ordenamento jurídico pátrio a apresentar um conceito de inquérito policial, continha a seguinte redação: “O inquerito policial consiste em todas as diligencias necessarias para o descobrimento dos factos criminosos, de suas circumstancias e dos seus autores e complices; e deve ser reduzido a instrumento escripto [...]”
Atualmente, não há na legislação dispositivo que o defina expressamente, como bem observa Aury Lopes Junior (2014, p. 194): “Não existe um dispositivo que, de forma clara e satisfatória, defina o inquérito policial, pelo que devemos recorrer a uma leitura, pelo menos, dos arts. 4º e 6º do CPP”.
Acerca da origem, bem como da ausência de rito preestabelecido e finalidade do inquérito policial, é oportuno citar o entendimento de Manoel Messias Barbosa: “[...] desde sua origem, o inquérito policial surge como peça de informações, sem rito preestabelecido, com o único objetivo de apurar o fato criminoso, estabelecendo a materialidade e a respectiva autoria” (2006, p. 25-26).
Modernamente, a doutrina apresenta algumas divergências, a serem expostas a seguir, no que concerne ao destinatário do inquérito policial, mas parecem convergir no que tange à sua função essencial, ou seja, angariar, coletar indícios e elementos que apontem para a autoria e materialidade de determinada infração penal.
Pode-se conceituar o inquérito policial como o procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas pela polícia, no exercício da “função judiciária”[4], com vistas à apuração de autoria e materialidade de uma infração penal (BONFIM, 2012, p. 47).
Ainda mais descritivo e nitidamente revestido de viés garantista é o conceito de André Rovegno:
[...] é o expediente escrito, produzido pelo órgão de polícia judiciária competente, onde são reunidas e documentadas todas as diligências levadas a efeito (e todos os resultados encontrados nessas diligências) durante a tarefa de esclarecer as circunstâncias de um fato que se apresentou inicialmente com aparência de ilícito penal passível de sancionamento, confirmando ou infirmando essa aparência inicial e, esclarecendo, se possível, na hipótese confirmatória, a autoria da conduta. (2005, p. 91)
Mostra-se relevante o conceito de Júlio Fabbrini Mirabete, pois se apresenta bastante completo e aborda questão controvertida ao estabelecer os destinatários do inquérito policial e classificá-los em imediato e mediato:
Inquérito policial é todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se de uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exames periciais etc. Seu destinatário imediato é o Ministério Público (no caso de crime que se apura mediante ação penal pública) ou o ofendido (na hipótese de ação penal privada), que com ele formam sua opinio delicti para a propositura da denúncia ou queixa. O destinatário mediato é o Juiz, que nele também pode encontrar fundamentos para julgar. (grifo do autor) (2000, p. 49)
Fernando Capez (2014, p. 98) filia-se a tal entendimento, também classificando os destinatários do inquérito policial em mediato (Poder Judiciário) e imediato (Ministério Público).
Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 117), por sua vez, considera o Ministério Público como o destinatário dos autos do inquérito policial, pois entende que a Constituição Federal, ao estabelecer referido órgão como titular da ação penal, não recepcionou o § 2º do artigo 10 e o artigo 23, ambos do Código de Processo Penal.
O autor alicerça seu entendimento afirmando que tal tramitação direta dos autos entre Polícia Civil e órgão do Ministério diminui o tempo de duração do processo, além de assegurar a imparcialidade do órgão jurisdicional:
Essa tramitação direta dos autos entre a Polícia e o Ministério Público, ressalvada a hipótese em que sejam formulados pedidos cautelares, além de assegurar um procedimento mais célere, em respeito ao direito a razoável duração do processo (CF, art. 5°, LXXVIII), contribuindo para o fim da morosidade da persecução penal, também e de fundamental importância na preservação da imparcialidade do órgão jurisdicional, porquanto afasta o magistrado de qualquer atividade investigatória que implique formação de convencimento prévio a respeito do fato noticiado e sob investigação. (2013. p. 118)
Em contrapartida, Mario Leite de Barros Filho entende que o destinatário do inquérito policial é o Poder Judiciário:
O inquérito policial se transformou em um instrumento de promoção de justiça criminal, por intermédio da busca da verdade real das circunstâncias e da autoria dos delitos, realizado pela Polícia Civil, tendo como destinatário o Poder Judiciário. (2011)
No mesmo artigo, o referido autor ainda reforça seu entendimento, afirmando que: “Ademais, o inquérito policial se destina ao Judiciário, porque é o Poder incumbido de verificar a legalidade dos atos de polícia repressiva” (BARROS FILHO, 2011).
Acerca do tema, nos parece esclarecedora a crítica de André Rovegno, uma vez que desconstrói o direcionamento do inquérito policial para qualquer que seja o órgão oficial ou ainda para determinado sujeito de eventual relação jurídico-processual:
Em primeiro lugar, pode ser que as provas colhidas não conduzam à deflagração da ação penal, o que significa dizer que elas não serão utilizadas futuramente em juízo nestes casos. Em segundo lugar, as provas colhidas não serão necessariamente utilizadas contra o autor do delito, podendo, da mesma forma, ser utilizadas a favor dos interesses processuais do suposto autor do delito, haja vista que a investigação criminal não se satisfaz com a coleta unidirecional de provas de imputação, mas sim, se dirige à busca da verdade plena: seja ela conducente à demonstração de culpa do investigado ou, diversamente, apta a demonstrar sua inocência. (2005, p. 89-90)
Ainda acerca da ação penal, o autor ressalva que a instauração e desenrolar do inquérito policial não conduzem, necessariamente, ao início e desenvolvimento do processo penal contra o investigado, como enunciam citados entendimentos doutrinários:
[...] a propositura da ação penal é apenas uma das consequências que podem advir do inquérito policial. E, mais do que isso, sua finalidade não é a de alimentar a acusação, mas sim de esclarecer a verdade, que poderá, conforme a sua substância, implicar no início do processo penal.
Por tudo isso, em especial por sustentarmos que a finalidade do inquérito é a busca da verdade sobre um fato que se revestiu, inicialmente, de aparência de fato ensejador da aplicação de reprimenda penal, podendo conduzir ao processo ou, contrariamente, podendo descartar o seu início, preferimos formular outra definição de inquérito policial, apta a realçar tais características. (ROVEGNO, 2005, p. 89-90)
A crítica de André Rovegno, ao nosso ver, encontra, a princípio, respaldo no artigo 140, § 3º, da Constituição do Estado de São Paulo: “Aos Delegados de Polícia é assegurada independência funcional pela livre convicção nos atos de polícia judiciária”.
Do mesmo modo, a Lei 12.830/2013 tratou de positivar prerrogativas ao delegado de polícia que, ao confirmar sua independência funcional, se traduzem como garantias tanto ao investigado como ao ius puniendi, pois não apenas garantem, como protegem o livre convencimento da autoridade policial, é o que se depreende do artigo 2º da referida lei:
Art. 2o As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
[...]
§ 2o Durante a investigação criminal, cabe ao delegado de polícia a requisição de perícia, informações, documentos e dados que interessem à apuração dos fatos.
[...]
§ 4o O inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei em curso somente poderá ser avocado ou redistribuído por superior hierárquico, mediante despacho fundamentado, por motivo de interesse público ou nas hipóteses de inobservância dos procedimentos previstos em regulamento da corporação que prejudique a eficácia da investigação.
§ 5o A remoção do delegado de polícia dar-se-á somente por ato fundamentado.
§ 6o O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias. (grifamos)
Assim, dentre todos os conceitos pesquisados, não nos cabe, evidentemente, apontar qual o mais ou menos preciso, entretanto, resta evidente que se trata o inquérito policial de expediente escrito, presidido pela autoridade policial (Delegado de Polícia), sem rito preestabelecido, destinado, inicialmente, a verificar a ocorrência de fato típico. Confirmada tal existência, tem o inquérito a finalidade de amealhar elementos de autoria e materialidade atinentes ao crime então investigado.
2.2.2 Natureza Jurídica
No que tange à natureza jurídica do inquérito policial, Aury Lopes Junior (2014, p. 194) afirma que “vem determinada pelo sujeito e pela natureza dos atos realizados, de modo que deve ser considerado como um procedimento administrativo pré-processual”.
No mesmo sentindo entende Nestor Távora (2013, p. 99), ressaltando, entretanto, o caráter informativo: “o inquérito é um procedimento de índole eminentemente administrativa, de caráter informativo, preparatório da ação penal. Rege-se pelas regras do ato administrativo em geral”.
Acerca de tal natureza jurídica, André Rovegno (2005, p. 154-162) faz relevantíssima análise acerca do significado do conteúdo administrativo atribuído ao inquérito policial e, após calcar seu estudo na doutrina administrativista, afirma que, em primeira análise, o inquérito não se dirige à formação de comandos legais abstratos (ausência de atuação legislativa), não se destina à solução de conflitos através de decisões que podem se tornar imutáveis (ausência de atuação judiciária), além do mais possui ditames estritamente legais e constitucionais (ausência de atuação de natureza política), assim, é possível confirmar o teor administrativo do inquérito policial.
Entretanto, Rovegno ainda apresenta contraponto ao referido entendimento, concluindo que o inquérito policial pode sim extrapolar os atos meramente administrativos, muito embora estes sejam inegavelmente sua essência:
[...] nem todos os atos do inquérito policial são administrativos. Ainda que: a espinha dorsal do inquérito policial seja composta de atos administrativos; muitos inquérito possam nascer e morrer trazendo em seu bojo unicamente atos administrativos; seu início e sua conclusão se deem por atividade estritamente administrativa; não há como negar que existem atos que esporadicamente o compõem e que não são administrativos. Vimos, assim, que muitos inquéritos policiais são pontuados por atos jurisdicionalizados, que incidem sobre a linha mestra administrativa do inquérito e que, portanto, chamamos de incidentes jurisdicionalizados, em que se verifica efetivo exercício de jurisdição. (ROVEGNO, 2005, p. 227)
Assim, lastreando seu entendimento em minucioso estudo permeado pela doutrina penal, processual e administrativista, aliado à sua experiência como delegado de polícia, Rovegno apresenta natureza jurídica diversa daquela maciçamente reproduzida pela doutrina majoritária, ressaltando-se que tal entendimento certamente contempla o prisma da polícia judiciária acerca da problemática:
[...] o inquérito policial compõe-se de um conjunto de atos, administrativos e jurisdicionais, os primeiros essenciais (alguns deles obrigatórios) e os segundos eventuais e acessórios, reunidos numa única pasta, em razão de comungarem da mesma finalidade: apurar a verdade sobre um fato aparentemente criminoso. (2005, p. 228)
Ainda, acerca de tal problemática, Edilson Mougenot Bonfim filia-se ao entendimento da esmagadora maioria da doutrina em relação à natureza jurídica do inquérito policial tratar-se de procedimento administrativo, todavia, faz importante ressalva acerca desta classificação no que tange aos direitos individuais:
Classificá-lo como procedimento administrativo, entretanto, não significa dizer que não devam ser resguardados, no seu desenrolar, os direitos fundamentais do investigado. A autoridade policial, o magistrado e o Ministério Público, exercendo o controle externo da polícia, devem zelar para que a investigação seja conduzida de forma a evitar, o quanto possível, afrontas aos direitos do investigado, sempre com o objetivo de equilibrar o interesse social em que o Estado desvende a prática de uma afronta aos seus bens e interesses mais relevantes com a necessidade de respeitar os direitos e liberdades fundamentais de cada indivíduo (2012, p. 51)
Certamente, a ressalva reflete a lição de Carnelutti:
O homem, quando é suspeito de um delito, é jogado às feras, como se dizia uma vez dos condenados oferecidos como alimento às feras. A fera, a indomável e insaciável fera, é a multidão. O artigo da Constituição, que se ilude de garantir a incolumidade do acusado, é praticamente inconciliável com aquele outro que sanciona a liberdade de imprensa. Logo que surge o suspeito, o acusado, a sua família, a sua casa, o seu trabalho são inquiridos, investigados, despidos na presença de todos. O individuo, assim, é feito em pedaços. E o individuo, assim, relembremo-nos, é o único valor da civilização que deveria ser protegido. (2005, p. 47-48)
A obra de Carnelutti ainda merece destaque ao relembrar o ensinamento de Santo Agostinho: “o processo por si mesmo é uma tortura” (apud CARNELUTTI, 2005, p. 47).
Ainda nesta toada, Francisco Sannini Neto aborda a questão do indiciamento no inquérito policial, tecendo relevante observação acerca de suas consequências: “[...] sob o aspecto social, o indiciamento coloca uma marca na pessoa do indiciado, que o desabona perante a sociedade, podendo causar reflexos, inclusive, em sua vida profissional, familiar e social.” (2014).
Verifica-se, portanto, não se tratar o inquérito policial tão somente de mero procedimento administrativo, uma vez que, a despeito das observações já apontadas, sobretudo aquelas estabelecidas por André Rovegno, o simples fato de perceber-se na condição de investigado ou, ainda pior, na condição de formalmente indiciado, acarreta ao cidadão verdadeiro ônus, seja do ponto de vista jurídico, social, moral e, não raramente, psicológico.
2.2.3 Características
Conforme se infere dos entendimentos anteriormente trazidos a este trabalho, o inquérito policial não possui rito preestabelecido na legislação, entretanto, a doutrina aponta quase em uníssono algumas características que lhe são essenciais e indissociáveis, Fernando Capez elenca aquelas que podemos considerar como as de maior relevância. (2014, p. 102-104).
A primeira delas é a forma, trata-se de procedimento escrito, uma vez que os trabalhos de polícia judiciária devem ser reduzidos a termo, por escrito e rubricados pela autoridade policial, em consonância ao disposto no artigo 9º Código de Processo Penal (CAPEZ, 2014, p. 102).
O inquérito policial é ainda sigiloso, devendo a autoridade policial assegurar tal característica à medida necessária para a apuração dos fatos e para o interesse da sociedade, ressalvando-se o acesso aos autos pelo membro do Ministério Público e o advogado do investigado além, evidentemente, da autoridade judiciária (CAPEZ, 2014, p. 102).
Necessário ressaltar, neste particular, os casos específicos, nos quais tenha sido decretado judicialmente o sigilo na investigação. Em tais situações, o advogado do investigado somente poderá ter acesso às informações já colhidas e levadas ao bojo do inquérito policial, não obtendo acesso às que se encontram em trâmite, evitando, assim, que possa vir a frustrá-las (CAPEZ, 2014, p. 102-103).
Tamanha é a controvérsia acerca da questão que o Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF) acabou por editar a Súmula Vinculante nº 14, a qual enuncia que:
É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
Acerca de referida súmula, entende o Professor Fernando Capez tratar-se “de publicidade que não se afigura plena e restrita, uma vez que se admite, apenas, a consulta a elementos já colhidos, não se permitindo o acesso às demais diligências em trâmite” (2014, p. 103).
Ainda na seara do sigilo, Fernando Capez (2014, p. 103) aponta que este não pode ser encarado apenas como possível violação a direitos individuais do investigado, sendo que, sob outra ótica, pode também constituir-se como garantia à sua intimidade, asseverando que tal entendimento é consagrado no artigo 20, parágrafo único do Código de Processo Penal, cuja redação lhe foi dada pela Lei nº 12.681, de 2012: “Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes”.
Característica que, ao que tudo indica, não suscita qualquer debate doutrinário ou jurisprudencial é a oficialidade, haja vista ser decorrente do Estado Democrático de Direito o entendimento de que a investigação deva ser realizada por órgãos oficiais do Estado e nunca pelo particular, ainda que o delito em tela tenha como previsão a ação penal privada (CAPEZ, 2014, p. 103).
Outra característica relevante e atinente às funções de polícia judiciária é a oficiosidade, decorrente dos princípios da legalidade e obrigatoriedade da ação penal pública, sendo a instauração do inquérito policial ato que se impõe de ofício ao delegado de polícia diante da notitia criminis, conforme disposto no artigo 5º, inciso I do Código de Processo Penal (CAPEZ, 2014. p. 103).
Deve-se ter em conta, como ressalva a tal característica, a ação penal pública condicionada, na qual o delegado de polícia mesmo diante da notitia criminis, somente instaura o inquérito policial após a manifestação da vítima, por meio da representação, conforme dispõe expressamente o artigo 5º, § 4º, do Código de Processo Penal: “O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado”.
Do mesmo modo, nos crimes de ação penal privada, a instauração do inquérito policial depende de requerimento do ofendido ou, eventualmente, de seu representante legal, conforme disposto no § 5º, do artigo 5º do Código de Processo Penal: “Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la”.
Outra característica apontada por Fernando Capez e, ao nosso entender, intimamente ligada à, anteriormente citada (oficialidade), é a autoritariedade, pois o inquérito policial deve ser presidido por uma autoridade pública, no caso o delegado de polícia, conforme previsão constitucional insculpida no artigo 144, § 4º, já anteriormente citado ao tratarmos das funções de polícia judiciária (2014, p. 103).
Convém ressaltar acerca da autoritariedade e da oficialidade, que o mandamento constitucional apontado pelo Professor Fernando Capez, foi também consagrado pela legislação infraconstitucional, por meio do artigo 2º, § 1º, da Lei 12.830/2013, que dispõe especificamente sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia:
Art. 2o As funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado.
§ 1o Ao delegado de polícia, na qualidade de autoridade policial, cabe a condução da investigação criminal por meio de inquérito policial ou outro procedimento previsto em lei, que tem como objetivo a apuração das circunstâncias, da materialidade e da autoria das infrações penais. (grifamos)
Embora a legislação assegure a exclusividade do delegado de polícia na presidência do inquérito policial, é relevante ressaltar sua indisponibilidade, outra importante característica apontada por Fernando Capez, haja vista que a autoridade policial não pode dispor do inquérito policial segundo seu entendimento, ou seja, após sua instauração, não pode ser arquivado pela mesma autoridade, mas sim por uma autoridade judiciária, nos termos do artigo 17 do Código de Processo Penal (CAPEZ, 2014, p. 103).
Fernando Capez entende ainda como característica do inquérito policial o caráter inquisitivo:
Caracteriza-se como inquisitivo o procedimento em que as atividades persecutórias concentram-se nas mãos de uma única autoridade, a qual, por isso, prescinde, para a sua atuação, da provocação de quem quer que seja, podendo e devendo agir de ofício, empreendendo, com discricionariedade, as atividades necessárias ao esclarecimento do crime e da sua autoria. É característica oriunda dos princípios da obrigatoriedade e da oficialidade da ação penal. É secreto e escrito, e não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois, se não há acusação, não se fala em defesa. Evidenciam a natureza inquisitiva do procedimento o art. 107 do Código de Processo Penal, proibindo arguição de suspeição das autoridades policiais, e o art. 14, que permite à autoridade policial indeferir qualquer diligência requerida pelo ofendido ou indiciado (exceto o exame de corpo de delito, à vista do disposto no art. 184). (2014, p. 104)
Embora encontre eco em grande parte da doutrina, tal entendimento é passível de algumas críticas, como as de André Rovegno, e será objeto de análise quando tratarmos do direito de defesa do indiciado:
[...] o inquérito policial não será jamais puramente inquisitivo, em razão dos direitos inafastáveis que titulariza qualquer pessoa alvo de investigação. Mais do que isso, por vezes [...] ele se aproximará bastante do formato acusatório, dada a possibilidade de atuação de três sujeitos: a autoridade imparcial, titular do direito potencial de acusar e o investigado. Sempre, porém, e desde que se aceita a lição de Rogério Lauria Tucci (ainda que, na formulação do autor, ligada à persecução penal propriamente judicial), haverá uma inquisitivade substancial, caracterizada pelo escopo final de alcance da verdade plena. (2005, p. 241).
Ainda neste particular, André Rovegno estabelece dentre as conclusões de sua obra acerca do inquérito policial e os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa:
O inquérito policial não é exclusivamente inquisitivo, ao contrário do que tem sustentado costumeiramente a doutrina. Ainda que dotado de uma inquisitividade substancial – posto que dirigido à busca da verdade, como valor supremo – permite, dentro de certos limites, a atuação da defesa e do detentor do potencial interesse de acusar. (2005, p. 274).
Acerca da problemática, ora exposta, embora nos pareça um pouco distante a aproximação do inquérito policial com o modelo acusatório, conforme sugere André Rovegno, parece-nos, por outro lado, que a inquisitorialidade, nos moldes descritos por Fernando Capez, venha, paulatinamente, sendo mitigada.
Por fim, característica que não encontra suporte em parcela significativa da doutrina, é a imprescindibilidade, apontada no Manual de Polícia Judiciária da Polícia Civil do Estado de São Paulo:
Ao contrário do posicionamento de alguns juristas e doutrinadores, o Inquérito Policial é imprescindível, em especial, quando da ocorrência da prisão em flagrante, que funciona, ora como forma de estancar o crime, ora como início de prova de autoria. No estado de flagrância, os indícios e provas devem ser cristalinos, justificando, assim, o indiciamento como dever de ofício do Delegado de Polícia e o início imediato do procedimento investigatório oficial por ele presidido. (2012, p. 48).
Muito embora como o próprio trecho ora citado aponta, tal característica contrarie diversos posicionamentos doutrinários, pode-se dizer que é inegável a imprescindibilidade do inquérito policial diante de um caso de prisão em flagrante delito.
A simples inteligência do Título IX, Capítulo II do Código de Processo Penal, especialmente do artigo 304, §1º, sugere a necessidade do inquérito policial diante da prisão em flagrante:
§ 1o Resultando das respostas fundada a suspeita contra o conduzido, a autoridade mandará recolhê-lo à prisão, exceto no caso de livrar-se solto ou de prestar fiança, e prosseguirá nos atos do inquérito ou processo, se para isso for competente; se não o for, enviará os autos à autoridade que o seja. (grifamos)
Ademais, o artigo 304, caput, do Código de Processo Penal determina a apresentação do preso à autoridade competente, que após as providências cabíveis, lavrará o auto de prisão em flagrante delito, o qual, segundo Fernando Capez, caracteriza-se como notitia criminis de cognição coercitiva, em que a notícia crime se dá com a apresentação do autor, ensejando, portanto, a instauração de inquérito policial.
Pode ser apontado como exceção a tal princípio o artigo 307 do Código de Processo Penal, o qual dispõe acerca do crime cometido na presença da autoridade ou contra esta:
Quando o fato for praticado em presença da autoridade, ou contra esta, no exercício de suas funções, constarão do auto a narração deste fato, a voz de prisão, as declarações que fizer o preso e os depoimentos das testemunhas, sendo tudo assinado pela autoridade, pelo preso e pelas testemunhas e remetido imediatamente ao juiz a quem couber tomar conhecimento do fato delituoso, se não o for a autoridade que houver presidido o auto.
Entretanto, convém ressaltar que, muito embora o dispositivo legal em comento não mencione a necessidade do inquérito policial, tendo em conta o cotidiano da polícia judiciária, a questão certamente ensejaria a apuração em inquérito policial, ou até mesmo teria sua instauração determinada pela autoridade judiciária que tomasse ciência do fato.
Assim, concluímos do presente capítulo que, a despeito de qualquer entendimento que adotemos, incumbe aos órgãos, aos quais foram atribuídos a competência para exercer as funções de polícia judiciária, a apuração de autoria e materialidade das infrações penais, coletando-os no Inquérito Policial.
Por fim, quanto ao inquérito policial, podemos concluir também que possui algumas características essenciais e indiscutíveis, como a forma escrita, a oficialidade, a autoritariedade e a indisponibilidade, entre outras, além de ser presidido por um delegado de polícia e destinar-se, acima de tudo, à apuração de fatos típicos e suas circunstâncias.