RESUMO: O presente artigo visa analisar os requisitos necessários para que o Município seja penalizado por condutas de gestores anteriores, mediante inscrição perante o Cadastro Único de Exigências para Transferências Voluntárias - CAUC. Aprecia-se ainda o princípio intranscendência subjetiva das sanções, que impossibilita a punição de gestores que não participaram do ato irregular ou que não tinham como impedi-lo. Aponta, ademais, os mecanismos legais disponíveis ao atual gestor para que o ente não seja prejudicado por ações ou omissões de gestores sucedidos. Por fim, demonstra que a Tomada de Contas Especial a ser realizada pela Administração Federal ou pelo Tribunal de Contas da União não pode ser feita a qualquer tempo e, caso seja instaurada, não tem o condão de negativar o Município perante o CAUC antes de sua conclusão, sob pena de ferir os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, conforme posicionamento pacificado no âmbito do STF.
PALAVRA-CHAVE: Município. Irregularidade. CAUC. Gestão Anterior. Tomadas de Contas Especial. Devido Processo Legal. Prescrição. Súmula 615 – STJ.
1. INTRODUÇÃO
A cada quadriênio, é comum que o gestor municipal recém-empossado se depare com o seu Município “negativado” perante a União, o que o impossibilita de recebimento de transferências voluntárias (em regra convênios), o que acaba por comprometer o seu desenvolvimento, tendo em vista que, na maioria das vezes, pouco se arrecada além dos repasses constitucionais (Transferências obrigatórias, tais como FPM, Fundeb dentre outros).
Em 2014, por exemplo, 92% dos Municípios pernambucanos estavam com restrição perante o Governo Federal[i]. Existem situações, por exemplo, em que os Municípios passam anos, até décadas, sem conseguir ficar adimplente, sendo a sua regularização, quando ocorre, considerada uma vitória política para muitos, como nos recentes casos de Itaíba[ii] e Ibirajuba[iii] no interior de Pernambuco.
Atualmente, o Governo Federal controla a regularidade dos Municípios por meio do CAUC, já apelidado de “Serasa das prefeituras”. De acordo com o Roteiro para Utilização do CAUC - Cadastro Único de Exigências para Transferências Voluntárias[iv], este pode ser definido como
[...] um importante instrumento de controle da gestão fiscal e que permite que os gestores públicos federais tenham, de uma forma simplificada e completa, todos os dados necessários ao cumprimento da legislação no que se refere às normas para a realização de transferências voluntárias para os estados e municípios.
Para a Secretaria do Tesouro Nacional[v], o CAUC possibilita a verificação do atendimento, pelo ente federativo, das exigências estabelecidas pela Constituição Federal e pela Lei de Responsabilidade Fiscal, a saber:
Regularidade quanto à obrigação de arrecadação de tributos, conforme disposto no art. 11 da LRF; Certidão Negativa de Débitos (CND) junto ao Regime Geral de Previdência; Certificado de Regularidade Fiscal (CRF) junto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; Comprovação relativa à prestação de contas de convênio; Comprovação relativa ao pagamento de tributos e contribuições federais e quanto à dívida ativa da União; Comprovação relativa ao Cadastro de Informações dos Créditos Não Quitados do Setor Público (CADIN); Comprovação relativa ao pagamento de empréstimos e financiamentos ao ente transferidor; Observância dos arts. 33 e 35 da LRF; Regularidade quanto ao cumprimento das aplicações constitucionais relativas a Educação (art. 212 da Constituição Federal) e a Saúde (Emenda Constitucional nº 29, de 2000); Publicação do Relatório de Gestão Fiscal e, por meio dele, a comprovação de cumprimento dos critérios definidos no art. 55 da LRF; Encaminhamento à União das Contas Anuais, em atendimento ao art. 51 da LRF; Publicação do Relatório Resumido de Execução Orçamentária, em atendimento ao art. 52 da LRF.
Destaca-se dentre os itens verificados, o CADIN – Cadastro de Informações dos créditos não quitados do setor público, que é de consulta obrigatória para a celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos, conforme norma prevista no art. 6º, III, da Lei Federal 10.522/2002.
Dessa forma, torna-se imprescindível que o ente federativo esteja adimplente perante a União para ter acesso aos recursos federais provenientes de transferências voluntárias, o que torna o CAUC um instrumento base para que a gestão municipal possa adquirir recursos para o desenvolvimento local e, por isso, deve estar sempre regular.
Neste trabalho, portanto, abordaremos mecanismos de defesa disponíveis ao Município, já reconhecidos pela jurisprudência dos Tribunais Superiores e pela própria Advocacia-Geral da União para a exclusão de restrição perante o CAUC, quando proveniente de gestão anterior, na qual o atual Prefeito não foi o responsável pela irregularidade.
2. DOS DÉBITOS DECORRENTES DA GESTÃO ANTERIOR. EXCLUSÃO DO CAUC DE PENDÊNCIAS NÃO PROVOCADAS PELO ATUAL ADMINISTRADOR.
A Lei Complementar 101/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal, de caráter nacional e, por isso, aplicada indistintamente a todos os entes federativos, conceitua transferência voluntária e define, dentre outras, a exigência de regularidade na prestação de contas de convênios, como condição para o recebimento dos referidos recursos:
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
§ 1º São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:
[…]
IV – comprovação, por parte do beneficiário, de:
a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos; (Sem destaques no original).
Verifica-se então, que a Lei de Responsabilidade Fiscal veda a transferência voluntária ao Município em alcance, isto é, aquele em que tem recursos com prestação de contas pendentes perante o ente da Federação com o qual se pretende firmar parceria.
Por sua vez, a Lei Federal 10.522/02 que dispõe sobre o CADIN (Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais) dispõe, em seus artigos 7º e 26-A, este incluído pela Lei nº 12.810, de 2013, o seguinte:
Art. 7º. Será suspenso o registro no Cadin quando o devedor comprove que:
I – tenha ajuizado ação, com o objetivo de discutir a natureza da obrigação ou o seu valor, com o oferecimento de garantia idônea e suficiente ao Juízo, na forma da lei;
Art. 26-A. O órgão ou entidade que receber recursos para execução de convênios, contratos de repasse e termos de parcerias na forma estabelecida pela legislação federal estará sujeito a prestar contas da sua boa e regular aplicação, observando-se o disposto nos §§ 1º a 10 deste artigo.
[…]
§ 7º. Cabe ao prefeito e ao governador sucessores prestarem contas dos recursos provenientes de convênios, contratos de repasse e termos de parcerias firmados pelos seus antecessores.
§ 8º. Na impossibilidade de atender ao disposto no § 7º, deverão ser apresentadas ao concedente justificativas que demonstrem o impedimento de prestar contas e solicitação de instauração de tomada de contas especial.
§ 9º. Adotada a providência prevista no § 8º, o registro de inadimplência do órgão ou entidade será suspenso, no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas, pelo concedente. (Destaquei).
Dessa forma, não sendo o atual gestor responsável diretamente pela irregularidade, para a suspensão da inadimplência deve ser encaminhado diretamente ao órgão concedente:
a) justificativas que demonstrem o impedimento de prestar as contas;
b) solicitação de instauração de tomada de contas especial (TCE).
O atual gestor, portanto, deve demonstrar que não tem condições de apresentar contas, o que ocorre geralmente pela falta de documentos nos arquivos da prefeitura. Neste caso, deverá demonstrar que notificou os responsáveis pela gestão anterior para que apresente a documentação necessária.
Com efeito, não se admite a mera alegação de que não possui documentos, sem a notificação dos responsáveis pela gestão anterior, sob pena de se violar o contraditório e a ampla defesa. Ademais, alguns gestores não têm interesse em prestar contas de gestões passadas, por ser tal omissão uma das causas possíveis de inelegibilidade de adversários.
Nesse sentido, a Resolução/CD/FNDE nº 14, de 8 de abril de 2009, que estabelece os critérios e as formas de transferência de recursos financeiros do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar (PNATE), por exemplo, define o procedimento a ser realizado pela atual gestão como forma de justificar a impossibilidade de prestação de contas da gestão anterior:
Art. 19. O Eex que, por motivo de força maior ou caso fortuito, não apresentar ou não tiver aprovada a prestação de contas, deverá apresentar as devidas justificativas ao FNDE.
§ 1º Considera-se caso fortuito, dentre outros, a falta ou a não aprovação, no todo ou em parte, da prestação de contas, por dolo ou culpa do gestor anterior.
§ 2º Na falta da apresentação ou da não aprovação, no todo ou em parte, da prestação de contas por culpa ou dolo do gestor do EEx sucedido, as justificativas a que se refere o caput deste artigo deverão ser obrigatoriamente apresentadas pelo gestor que estiver no exercício do cargo à época em que for levantada a omissão ou a irregularidade pelo FNDE, acompanhadas, necessariamente, de cópia autenticada de Representação protocolizada junto ao respectivo órgão do Ministério Público, para adoção das providências cíveis e criminais da sua alçada.
§ 3º É de responsabilidade do gestor sucessor a instrução obrigatória da Representação, nos moldes legais exigidos, a ser protocolada no Ministério Público com, no mínimo, os seguintes documentos:
- qualquer documento disponível referente à transferência dos recursos, inclusive extratos da conta corrente específica do programa;
- relatório das ações empreendidas com os recursos transferidos;
- qualificação do ex-gestor, inclusive com o endereço atualizado, se houver;
- documento que comprove a situação atualizada quanto à adimplência do EEx perante o FNDE, a ser obtido por meio do endereço eletrônico atend.institucional@fnde.gov.br.
Ou seja, não basta a mera declaração de impossibilidade de prestar contas, mas sim demonstrar que tomou as providências possíveis para tanto, o que inclui a representação, acompanhada de documentos, ao Ministério Público para apuração cível e criminal da conduta.
Ressalte-se que em caso de inércia, o atual gestor poderá ser corresponsabilizado pelo dano causado. Esse é o entendimento do Colendo Tribunal de Contas da União,[vi] segundo o qual
Compete ao prefeito sucessor apresentar as contas referentes aos recursos federais recebidos por seu antecessor, quando este não o tiver feito ou, na impossibilidade de fazê-lo, adotar as medidas legais visando ao resguardo do patrimônio público com a instauração da competente Tomada de Contas Especial, sob pena de corresponsabilidade. Na impossibilidade de prestar as contas, exime-se de responsabilidade adotando as medidas cabíveis. (Destaquei).
Recentemente, consolidando o entendimento de que o Município não pode responder por erros ou omissões de gestores anteriores, desde que tomadas as medidas cabíveis, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 615, publicada no DJe de 14/05/2018, com o seguinte teor:
Não pode ocorrer ou permanecer a inscrição do município em cadastros restritivos fundada em irregularidades na gestão anterior quando, na gestão sucessora, são tomadas as providências cabíveis à reparação dos danos eventualmente cometidos. (Destaquei).
Da página do STJ denominada Súmulas Anotadas[vii], colhe-se um dos precedentes que serviram de fundamento para a aprovação da súmula 615, o qual inclui dentre as providências a serem tomadas pelo novo gestor, a busca do ressarcimento ao erário, o que inclui a ação civil pública:
[...] INSCRIÇÃO DE MUNICÍPIO NO CADASTRO DO SIAFI POR ATOS DA GESTÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PROVIDÊNCIAS QUE OBJETIVAM O RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. [...] o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual 'deve ser liberada da inadimplência a prefeitura administrada pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso, quando tomadas as providências objetivando o ressarcimento ao erário, em conformidade com os parágrafos 2º e 3º do artigo 5º da Instrução Normativa nº 1/STN' (AgRg no AG 1.202.092/PI, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, Primeira Turma, DJe 14/4/10). [...] (AgRg no AREsp 85066 MA, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 10/05/2013). (Destaquei).
De acordo com a Instrução Normativa STN 1/97, utilizada como fundamento pelo Tribunal da Cidadania, o atual gestor deverá comprovar semestralmente o prosseguimento das ações adotadas contra o ex-gestor, sob pena de retorno à situação de inadimplência.
Antes da consolidação do entendimento do Colendo STJ, contudo, a Advocacia-Geral da União já tinha adotado posicionamento parecido por meio de sua Súmula 46/2009, embora existam diversos Municípios com pendências no CAUC e que não conseguem a sua exclusão administrativamente:
Será liberada da restrição decorrente da inscrição do município no SIAFI ou CADIN a prefeitura administrada pelo prefeito que sucedeu o administrador faltoso, quando tomadas todas as providências objetivando o ressarcimento ao erário.
Um dos princípios utilizados pela atual jurisprudência para afastar a irregularidade decorrente de gestão anterior é o da intranscendência subjetiva das sanções ou exceção ao princípio da impessoalidade.
De acordo com o Advogado da União, Ubirajara Casado[viii], citando o RE 768.238-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, o princípio da intranscendência subjetiva das sanções impede que sanções atinjam pessoas que não participaram do ato ou que não tinham como evitá-lo.
Para o ilustre Advogado, a tese afasta justamente a ideia de que o ente federado, não importa o gestor, deve responder pela inadimplência e se manter no cadastro de devedores até que a obrigação seja efetivada (impessoalidade).
Nesse caso, o que se denomina de exceção ao princípio da impessoalidade é medida que se impõe no atendimento ao interesse público, visto que a punição ao Município em tal situação, é uma pena imposta a toda a população, que é a razão de existir do Estado.
De mais a mais, a suspensão da inadimplência, não impede o ressarcimento do Município à União, no caso concreto em que se verificar, após a apuração de eventual prejuízo, sendo possível e necessário a ação de regresso contra o administrador faltoso, quando demonstrado dolo ou culpa.
A nosso ver, não se trata de exceção ao princípio da impessoalidade, visto que excepcioná-lo seria, a grosso modo, afastá-lo, o que é impossível. Trata-se na verdade de encontrar uma concordância prática na aplicação dos princípios da impessoalidade, da supremacia do interesse público e da eficiência.
Nas palavras de Edílson Pereira de Farias, citado por André Luís Dornellas Alves in Colisão e Ponderação entre Princípios Constitucionais[ix]:
O princípio da concordância prática ou da harmonização seria consectário lógico do princípio da unidade constitucional. De acordo com o princípio da concordância prática, os direitos fundamentais e valores constitucionais deverão ser harmonizados, no caso sub examine, por meio de juízo de ponderação que vise preservar e concretizar ao máximo os direitos e bens constitucionalmente protegidos.
Como já retratado acima, a suspensão de um Município para receber recursos públicos em detrimento de sua população, em razão de irregularidade cometida por ex-gestor, viola o princípio da Eficiência da Administração Pública e da Supremacia do Interesse Público. Nessa situação, portanto, o Princípio da Impessoalidade não é afastado, visto que o Município continua como responsável por eventual débito perante a União.
Nessa perspectiva, a própria legislação que trata do Cadin, já previa a suspensão da inadimplência, por razões de interesse público, quando se tratasse de recursos federais destinados a execução de ações em faixa de fronteira:
Art. 26. Fica suspensa a restrição para transferência de recursos federais a Estados, Distrito Federal e Municípios destinados à execução de ações sociais ou ações em faixa de fronteira, em decorrência de inadimplementos objetos de registro no Cadin e no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI. (Redação dada pela Lei 12.810/2013).
Em resumo, entendemos não haver exceção ao princípio da impessoalidade, mas sim uma harmonização no sentido de se conceder maior efetividade ao texto constitucional, conforme se observa do supracitado princípio da concordância prática.