I – O FATO
O Estado de São Paulo, em sua edição de 31 de maio do corrente ano, assim informou:
“Estado de S. Paulo entrou com recurso no Supremo Tribunal Federal contra decisão do ministro Ricardo Lewandowski que manteve a proibição de o jornal publicar informações no âmbito da Operação Boi Barrica, envolvendo o empresário Fernando Sarney, filho do ex-presidente José Sarney (MDB-MA).
Em petição protocolada na segunda-feira, a defesa do jornal pede que o ministro reconsidere a decisão ou que o caso seja submetido à análise da Segunda Turma do Supremo.
Lewandowski não chegou a apreciar o mérito do processo ao negar o pedido no início deste mês. Segundo o ministro, o instrumento legal usado na apelação (recurso extraordinário) não é válido em casos de medidas cautelares como as liminares. Ele determinou que o processo seja encaminhado à 12.ª Vara Cível de Brasília para que julgue o mérito da ação “como bem entender”.
Ao recorrer da decisão do ministro, o Estado alega que a manutenção da censura afronta garantias e direitos assegurados pela Constituição Federal, como a livre manifestação de pensamento e a liberdade de imprensa. Os advogados também ressaltam a “estranheza” com a “teratológica situação jurídica” a que se submete o jornal, que se acha impedido de divulgar informações de “irretorquível interesse” do País.
“A decisão do ministro Lewandowski significa prorrogar ainda mais esse estado de censura que o Supremo tem condenado várias vezes. Tenho esperança de que o ministro revendo o assunto reconsidere a decisão que proferiu e mande processar o recurso extraordinário. São dois direitos conjugados: o direito da imprensa de prestar a informação e o direito da coletividade de recebê-la”, disse o advogado do Grupo Estado Manuel Alceu Affonso Ferreira. “Espero que não tenhamos de esperar mais oito anos e nove meses pela decisão a ser tomada”, afirmou Affonso Ferreira, em referência ao período de censura imposto ao Estado, que completa hoje 3.166 dias.
Ao analisar o caso, o ministro Lewandowski afirmou que, de acordo com a jurisprudência do Supremo, "as decisões que concedem ou denegam antecipação de tutela, medidas cautelares ou provimentos liminares não perfazem juízo definitivo de constitucionalidade a ensejar o cabimento do recurso extraordinário".
A Operação Boi Barrica, posteriormente chamada de Faktor, investigava o empresário Fernando Sarney, suspeito de fazer caixa 2 na campanha de Roseana Sarney (PMDB) na disputa pelo governo do Maranhão em 2006.
Em consequência desta operação, a Polícia Federal gravou ligações que mostraram indícios de nepotismo praticados pelo então presidente do Senado, o ex-presidente José Sarney. Em setembro de 2011, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) anulou as provas colhidas durante a operação.
Consoante noticiou ainda O Estado de São Paulo, em 16 de dezembro de 2017, desde julho de 2009, uma decisão do desembargador Dácio Vieira, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, impede o jornal de publicar informações sobre investigações envolvendo o empresário Fernando Sarney, filho do ex-presidente José Sarney (PMDB). O processo corre em segredo de Justiça.
II – A TUTELA INIBITÓRIA PARA PROIBIR PUBLICAÇÃO E A LIBERDADE DE IMPRENSA
A Constituição proíbe a censura à imprensa.
A Constituição, repita-se, proclama a liberdade de informação.
A palavra informação, como situa José Afonso da Silva (Curso de direito constitucional positivo, 5ª edição, pág. 218), entende-se como “o conhecimento dos fatos, de acontecimentos, de situações de interesse geral e particular que implica, do ponto de vista jurídico, duas direções: “a do direito de informar e a do direito de ser informado”. O mesmo é dizer que a liberdade de informação compreende a liberdade de informar e a liberdade de ser informado”. A primeira coincide com a liberdade de manifestação do pensamento pela palavra, por escrito ou por qualquer outro meio de difusão; a segunda indica o interesse sempre crescente da coletividade para que tanto os indivíduos como a comunidade estejam informados para o exercício consciente das liberdades públicas.
Sendo assim, a liberdade de informação compreende a procura, o acesso, o recebimento, a difusão de informações ou ideias, por qualquer meio e sem dependência de censura, respondendo cada qual pelos abusos que cometer. Não se discute que o acesso de todos à informação é um direito individual consignado na Constituição, que também resguarda o que se chama de sigilo da fonte.”
Na liberdade de informação jornalística se centra o direito à informação.
A liberdade de informação que se fala é a de ser informado, a de ter acesso às fontes de informação e obtê-las.
É a liberdade de imprensa, conforme já disse o Supremo Tribunal Federal, um dos pilares da democracia.
Veja-se que o Supremo Tribunal Federal, em decisão, por sua segunda turma, no AI 705.630 – AgR/SC, Relator Ministro Celso de Mello, entendeu o que segue: ´a liberdade de imprensa, enquanto projeção das liberdades de comunicação e de manifestação do pensamento, reveste-se de conteúdo abrangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe são inerentes, o direito de informar; o direito de buscar a informação, o direito de opinar, o direito de criticar; a crítica jornalística, desse modo, traduz direito impregnado de qualificação constitucional, plenamente oponível aos que exercem qualquer atividade de interesse da coletividade em geral, pois o interesse social, que legitima o direito de criticar, sobrepõe-se a eventuais suscetibilidades que possam revelar as pessoas públicas ou as figuras notórias, exercentes, ou não, de cargos oficiais; a crítica que os meios de comunicação social dirigem às pessoas públicas, por mais dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos de personalidade; não induz responsabilidade civil a publicação de matéria jornalística cujo conteúdo divulgue observações em caráter mordaz ou irônico ou, então, vincule opiniões em tom de crítica severa, dura, ou até, impiedosa,ainda mais se a pessoa a quem tais observações foram dirigidas ostentar a condição de figura pública, investida, ou não, de autoridade governamental, pois, em tal contexto, a liberdade de crítica qualifica-se como verdadeira excludente anímica, apta a afastar o intuito doloso de ofender´.
No caso em tela, houve a utilização da tutela inibitória com o intuito de impedir publicação.
Na linha do antigo artigo 461 do CPC de 1973, utiliza-se de uma ação mandamental para impedir o que entendem como ilícito ou prosseguimento do ilícito, de forma preventiva.
Tutela genérica é toda forma que tenda à obtenção de dinheiro no âmbito da responsabilidade patrimonial do devedor. A tutela específica é aquela que tende à consecução de bens jurídicos outros, que não dinheiro. É o caso da tutela estabelecida no artigo 461 do CPC, que tem origens nos interditos romanos e na cominatória lusitana (Ordenações Manuelinas, Livro III, tít. 62, §§ 5-7). Reprodução bastante fiel ao art. 84 do Código de Defesa do Consumidor no entender de Cândido Rangel Dinamarco , diz respeito a obrigações legais e contratuais.
O artigo 461 do Código de Processo Civil é a base da tutela inibitória, que, para ser efetiva, deve contar com a tutela antecipatória (art. 461, § 3.º ). A ação inibitória visa a impedir a prática, a continuação ou a repetição do ilícito e não tem o dano como um dos seus pressupostos. É tutela preventiva, porém não cautelar.
Por certo, Eduardo Talamini , destaca que o artigo 461 do CPC não se limita a estabelecer a tutela que consideramos inibitória, por ser preventiva. As regras, pois, para o Prof. Eduardo Talamini disciplinam a consecução do resultado de deveres derivados de direitos relativos (obrigacionais ou não) e absolutos (reais, da personalidade, etc.), públicos e privados, dando a expressão obrigação um sentido larguíssimo de dever jurídico.
Não é surpresa para o leitor que o Professor Talamini, em sua obra citada, de folhas 427, sintetiza que, “depois da reforma do Código, apenas deixou de se formar, como ‘título executivo judicial’, a sentença condenatória proferida no processo civil (art. 584, I), que tenha por objeto “obrigações de fazer e não fazer”.
Primordialmente, o provimento concessivo de tutela do art. 461 é de eficácia mandamental (tendente à tutela específica), na terminologia da lei, e, ao seu lado, executivo lato senso, pois autoriza a tomada de providências destinadas à obtenção do resultado prático equivalente, independente do concurso do réu, operando-se a substituição da conduta do demandado pela do próprio Estado, através de seus agentes. É assim, na tutela inibitória, na tutela preventiva executiva, na tutela reintegratória (eliminação do ilícito) e na tutela ressarcitória, em que se permite a postulação das sentenças mandamental (ordem sob pena de multa) e executiva (determinação de que o fazer seja prestado por um terceiro às custas do réu).
Presta-se a tutela do artigo 461 do CPC à proteção de direitos absolutos, cuja eficácia é erga omnes. Tal é o caso dos direitos da personalidade, deveres decorrentes de prestações estatais. Isso porque, na lição de Salvatore Satta , Calamandrei, a sentença condenatória adequa-se a “direitos a posições instrumentais, entre os quais o direito de crédito, cuja violação se dá pelo ressarcimento do equivalente”. Esse é o terreno dos direitos relativos.
Devem ser ponderados os chamados interesse na proteção à personalidade e ao segredo pessoal, com relação ao máximo princípio constitucional da liberdade de informação.
Realmente entre princípios, já dizia Dworkin, não se fala em revogação, mas de ponderação, de forma que através da concordância prática, deve haver a devida conciliação entre esses dois princípios magnos, em discórdia.
Afronta-se a liberdade de pensamento, que, segundo Sampaio Doria(Comentários à Constituição de 1946, pág. 602), “é o direito de exprimir, por qualquer forma, o que se pense em ciência, religião, arte ou o que for”.
A imprensa livre é o espelho intelectual no qual o povo se vê, e a visão de si mesmo é a primeira confissão da sabedoria(Debate sobre a liberdade de imprensa e comunicação - série de artigos publicados no Rhemische Zeitung, in 5,8, 10, 12, 19.5.1842, in Karl Marx, A liberdade de imprensa, Porto Alegre).
A liberdade de informação não é simplesmente a liberdade do dono da empresa jornalística ou do jornalista. A liberdade destes é reflexa no sentido de que ela só existe e se justifica na medida do direito dos indivíduos a uma informação correta e imparcial. A liberdade dominante é a de ser informado, e de ter acesso às fontes de informação, a de obtê-la. O dono da empresa e o jornalista têm um direito fundamental de exercer a sua atividade, sua missão, mas especificamente tem um dever. Reconhece-se o direito de informar ao público os acontecimentos e ideias, objetivamente, sem alterar-lhes a verdade ou esvaziar-lhes o sentido original; do contrário, se terá não informação, mas deformação, como ensinou Albino Grego(La Libertà di Stampa nell’ Ordinamento Giuridico Italiano, 1974, páginas 52).
A liberdade de informar é um direito fundamental, que não pode ser objeto de um cerceamento abertamente inibitório.
No ensinamento de Afonso Arinos de Melo Franco(Pela liberdade de imprensa, in seus Estudos de Direito Constitucional, 1957, pág. 323), a liberdade de imprensa constitui uma defesa contra todo excesso de poder e um forte controle sobre a atividade político-administrativa e sobre não poucas manifestações de abuso de relevante importância para a coletividade.
III - A NEGATIVA DE EFETIVIDADE AO PROCESSO
Repita-se que ao analisar o caso, o ministro Lewandowski afirmou que, de acordo com a jurisprudência do Supremo, "as decisões que concedem ou denegam antecipação de tutela, medidas cautelares ou provimentos liminares não perfazem juízo definitivo de constitucionalidade a ensejar o cabimento do recurso extraordinário".
Sem dúvida, a decisão do ministro relator nega efetividade ao processo.
Data vênia, a decisão versa sobre o mérito, ainda que em fase inicial do feito.
Um dos temas polêmicos da reforma do Código de Processo Civil foi a redação dada ao art. 542, § 3º, do Código de Processo Civil pela Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998, no sentido de que o recurso extraordinário ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou de embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.
Há situações em que a permanência do recurso especial ou extraordinário retido nos autos pode inviabilizar a celeridade na entrega da prestação jurisdicional.
Observo julgamento na Medida Cautelar nº 6.720 – RS, Relator Ministro Gilson Dipp, em que o Superior Tribunal de Justiça flexibilizou a rigidez do artigo 542, § 3º, do Código de Processo Civil, entendendo que a hipótese de trancamento do especial na origem poderá resultar o indeferimento da petição inicial da ação originalmente proposta.
Do mesmo modo, excepcionou-se a aplicação daquela norma na Medida Cautelar nº 1965 – PR, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 17.12.99, quando examinou o Superior Tribunal de Justiça tutela antecipada em questão de interesse coletivo. Sabe-se que a antecipação de efeito da tutela tem um nítido caráter executivo lato sensu, razão pela qual todos os comentários feitos com relação a execução são a ela apropriados.
Nos casos de antecipação da tutela de mérito, excetua-se a retenção estudada(Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, EDREsp nº 240.712/SP, relator Ministro José Augusto Delgado, ac. 27.06.2000, DJU de 21.08.2000, pág. 100). A tutela antecipada se justifica dentro de um juízo de cognição sumária(não exauriente) por parte do juiz, sendo que, quando mal exercido, pode trazer e acarretar um prejuízo a uma das partes, não sendo razoável admitir que o aferimento com relação a concessão daquela medida fique postergado até o julgamento final da causa.
Sempre que se requer tutela urgente provisória, seja de índole cautelar ou de antecipação de efeitos da tutela, o parágrafo terceiro do art. 542 do Código de Processo Civil comporta temperamentos(Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, MC nº 2.618/RJ, Relator Ministro Waldemar Zweiter, ac. 18.05.2000, DJU de 01.08.2000, pág. 253, 4ª Turma; Medida Cautelar nº 2.076/PR, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU de 27.10.99).
Por conclusão, volto-me aos apontamentos de Cássio Scarpinella Bueno(Uma segunda reflexão sobre o novo § 3º do artigo 542 do CPC, Revista de Processo Vol. 97, janeiro-março/2000) no sentido de que diante de casos de urgência, com prejuízo de dano, a medida cautelar inominada se basta a agregar o efeito suspensivo como garantia do acesso à jurisdição uma vez existente o temor da situação jurídica que pode inutilizar o resultado do processo principal.
Vejam-se as chamadas sentenças interlocutoras.
Na lição de Chiovenda(Princípios de direito processual civil), há as chamadas sentenças interlocutórias em sentido próprio, que são aquelas que provêm sobre a formação do material de cognição e, portanto, tocam mais de perto ao mérito. Uma sentença interlocutória pode decidir, definitivamente, um artigo da demanda, tendo-se uma sentença, em parte interlocutória, em parte definitiva. As interlocutórias, sendo antecipatórias, definem o mérito, embora de modo provisório. Daí a relevância de distinguirem-se, dentre as decisões não finais, as verdadeiras interlocutórias e as que, sendo antecipatórias, definem o mérito, embora de forma provisória.
O novo CPC admite verdadeiras decisões interlocutórias de mérito, quando se tem uma efetiva utilidade a decisões antes de ser proferida a sentença, último ato do procedimento de primeiro grau. Há ali verdadeiras decisões que enfrentam o mérito(pedido, lide), objetivando grau de certeza e a formação da coisa julgada.
Admitem-se decisões interlocutórias de mérito (art. 354, par. ún., no que concerne aos casos dos arts. 487, II e III, e art. 356). Nesses casos, até para se permitir o trânsito em julgado autônomo dessa decisão (art. 356, § 3.º), e assim, se conferir efetiva utilidade à resolução parcial do mérito, não se poderia atrelar a sua recorribilidade ao recurso contra a decisão final.
Mas o agravo cabe não apenas quando a interlocutória de mérito desde logo resolve uma parte do objeto do processo. Há casos em que a decisão versa sobre o mérito, mas se limita a descartar a ocorrência de um fato impeditivo ou extintivo do direito do autor, sem ainda definir nenhuma parcela da lide. É o que acontece, por exemplo, quando no saneamento do processo, o juiz rejeita a ocorrência de prescrição ou decadência e determina a produção de provas, como bem ensinou Eduardo Talamini(Agravo de instrumento: hipóteses de cabimento no CPC/15)..