Resumo: O artigo aborda o tema da investigação criminal realizada diretamente pelo Ministério Público, analisando o assunto nas perspectivas do direito comparado, do ordenamento jurídico-normativo brasileiro, da jurisprudência e, ainda, à luz de questões fáticas pertinentes ao tema. A posição principal sustenta a possibilidade de investigação criminal conduzida diretamente pelo Ministério Público, uma vez que os órgãos policiais não detêm o monopólio da investigação criminal. O objetivo é demonstrar a legitimidade da investigação criminal conduzida pelo Ministério Público, bem como a importância e a atualidade do tema, notadamente diante da discussão sobre o novo Código de Processo Penal no âmbito do Congresso Nacional.
Introdução
O tema da investigação criminal direta pelo Ministério Público habita o cenário jurídico há muito tempo. Ainda que o assunto já tenha merecido atenção da doutrina e da jurisprudência, a atualidade e a importância da questão são visíveis não apenas em razão das recentes investigações ocorridas no país, mas também diante da discussão e da tramitação do anteprojeto do novo Código de Processo Penal no âmbito do Congresso Nacional.
Inicialmente, é necessário compreender o que se entende por poder investigatório. Poder, derivado do latim potere, significa ter a faculdade de; ter a possibilidade de fazer; ou a autorização para algo[1]. Investigar, derivado do latim investigare, significa seguir os vestígios de algo; fazer diligências para achar; pesquisar, indagar, inquirir: investigar as causas de um fato[2].
Portanto, a investigação criminal envolve a apuração completa de um ou mais fatos com contornos no âmbito do direito penal, de modo que visa perscrutar todas as circunstâncias do acontecimento para levar ao destinatário da ação penal todos os elementos necessários à formação do seu convencimento.
Na perspectiva histórica, já na antiguidade clássica, é possível visualizar a investigação criminal realizada diretamente pela figura do acusador tanto no direito ateniense como no direito romano.
Todavia, “se é certo que nos direitos ateniense e romano (do período republicano) a investigação cabia ao acusador, não é menos certo que, em sua quase totalidade, este acusador era um cidadão comum – vítima ou não, do fato que motivava sua iniciativa acusatória – nada tendo que ver com a natureza oficial ou estatal do Ministério Público. Desta forma, se podemos afirmar que no Direito Antigo está a origem de uma investigação realizada pelo acusador – o que já nos levou a denominar esta característica como sendo o princípio quem acusa investiga – é a natureza não oficial deste acusador que nos impede de dizer que lá também esteja a origem de uma investigação presidida pelo Ministério Público.”[3]
Em Atenas, também a figura do Tesmóteta chegou a exercer funções de investigação nos casos de especial interesse do Estado, além de investigar e acusar nos casos em que certos funcionários públicos não apresentassem corretamente suas contas, bem como nos crimes de traição, ilegalidade, proposição de lei ilegal, sicofantia e falso testemunho prestado nos julgamentos realizados no Areópago.[4]
Todavia, a doutrina majoritária afirma que a origem da investigação criminal presidida[5] pelo Ministério Público remonta ao Code d’Instruction Criminelle francês de 1808. Segundo Mauro Fonseca Andrade, inicialmente, o Code de 1808 limitou a atividade investigativa do Procurador Imperial (membro do Ministério Público) a hipóteses específicas previamente delimitadas. No entanto, com o passar do tempo, o Ministério Público passou a realizar um novo tipo de investigação fora das hipóteses elencadas no Código, o que era uma consequência natural da função acusatória.[6]
É importante notar que o Code de 1808 representou grande avanço em relação à persecução penal como um todo, além de ter proporcionado reflexos em vários outros países.
Portanto, estas linhas introdutórias já demonstram que a investigação criminal conduzida pelo órgão acusador acompanha a história da persecução penal.
Com o transcurso do tempo, foi possível perceber uma ampliação inexorável dos países e dos respectivos modelos processuais que contemplam o poder investigatório do Ministério Público. Com efeito, no período hodierno é fácil constatar uma tendência mundial de conferir ao Parquet poderes de investigação criminal, mesmo em países que adotam um modelo processual misto (e não propriamente acusatório), de modo que há quem visualize a celeuma criada em torno do tema da possibilidade ou não de investigação do Ministério Público como “uma renitente e brasileira polêmica”.[7]
O Ministério Público e a investigação criminal no direito comparado
Neste momento, a intenção não é realizar um estudo percuciente do sistema de justiça penal no âmbito do direito comparado, mas apenas ressaltar, de forma direta e objetiva, o elo entre o Ministério Público e a tarefa de investigação criminal, demonstrando, de forma hialina, a tendência mundial de atribuir poder de investigação ao Parquet.
Nos Estados Unidos da América
Nos Estados Unidos da América, o Ministério Público tem a prerrogativa de comandar o andamento das investigações, orientando o trabalho policial, que será realizado de acordo com os interesses do Parquet. Significa dizer que a investigação é feita para atender às necessidades probatórias indicadas pelo órgão de acusação, que tem a prerrogativa de oportunizar o início da investigação, comandar o seu andamento e interrompê-la quando entender conveniente.
Cumpre salientar que a Polícia não possui legitimidade para postular medidas cautelares relativas a direitos fundamentais do cidadão, as quais devem ser requeridas pelo Ministério Público e dependem da autorização judicial[8].
Merece referência também o instituto do plea bargain, que se constitui na negociação entre o Ministério Público e o acusado (com sua defesa) – mas que depende de homologação judicial - na qual o acusado irá se declarar culpado em troca de alguma espécie de benefício. Diante disso, é possível visualizar a ampla discricionariedade do Ministério Público no que concerne à resolução do caso concreto.
Por fim, o Ministério Público pode convocar o Grand Jury diante da recusa da Polícia em investigar causas que o Promotor deseja que sejam investigadas. Trata-se de um Tribunal composto, em regra, por 23 leigos, com amplos poderes de investigação, razão pala qual, nesta hipótese, o Ministério Público não precisa do trabalho policial para a realização da investigação[9].
No México
A Constituição Mexicana, após a reforma de 2008, que contemplou o sistema penal acusatório, passou a dispor que o Ministério Público tem a prerrogativa de realizar diretamente as investigações criminais, além de estabelecer que a Polícia deve realizar as atividades investigatórios sob a condução do Parquet. Neste sentido:
“Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función.
El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicia (...)”.[10]
El Ministerio Público podrá considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la acción penal, en los supuestos y condiciones que fije la ley (...)”
No mesmo sentido é a disposição do Código Nacional de Procedimentos Penais:
Artículo 127. Competencia del Ministerio Público
Compete al Ministerio Público conducir la investigación, coordinar a las Policías y a los servicios periciales durante la investigación, resolver sobre el ejercicio de la acción penal en la forma establecida por la ley y, en su caso, ordenar las diligencias pertinentes y útiles para demostrar, o no, la existencia del delito y la responsabilidad de quien lo cometió o participó en su comisión.[11]
Além de investigar e exercer a ação penal, é perceptível que a Constituição Mexicana também fez previsão da possibilidade de o Ministério Público levar em conta critérios de oportunidade para o exercício da ação penal.
Na Itália
No sistema Italiano, após a reforma de 1988 (que aboliu os resquícios do Juizado de Instrução), adotou-se um processo penal com características do sistema acusatório. Neste modelo, o Ministério Público coordena e dirige a atividade policial investigativa, de modo que incumbe ao Parquet determinar os atos a serem realizados, planejar o tempo de duração da investigação e, de forma geral, conduzir as atividades na investigação preliminar.
Nos dizeres de Fauzi Hassan Choukr, a presença do Ministério Público na investigação ocorre da seguinte maneira:
“O Ministério Público é dirigente da investigação preliminar, ressaltando caber ao ‘Parquet’ nessa fase, inclusive, a produção dos meios de prova que eventualmente sirvam para a defesa daquele que poderá vir a ser réu na futura ação penal, desde logo evitando-se qualquer nomenclatura que possa indicar tratar-se essa etapa de um verdadeiro momento de formulação de acusação”.[12]
Portanto, também na Itália, após a implantação de um sistema acusatório, atribuiu-se ao Ministério Público a condução e o controle das investigações, de modo a delimitar todos os atos concretos a serem realizados, bem como a prerrogativa de realizar a acusação no âmbito judicial.
Na França
O Ministério Público francês é considerado uma magistratura especial, sendo chamado de Magistrature Debout ou Magistrature du Parquet, mas não goza das mesmas garantias previstas para os magistrados do Poder Judiciário. Segundo Marcos Kac:
"Na França, onde o Ministério Público ganhou relevo, este faz parte do Poder Executivo e é considerado como uma magistratura especial, com as seguintes atribuições: i) exercitar a ação penal; ii) representar a sociedade e em seu nome requerer a aplicação das leis; iii) velar por sua observância; iv) executar as decisões judiciais quando essas disserem respeito à ordem pública; v) defender os interesses daqueles que forem incapazes de fazê-lo por si".[13]
No que concerne à investigação penal e ao relacionamento com a Polícia, Paulo Rangel apresenta a seguinte lição:
“A relação entre Ministério Público e a polícia de atividade judiciária é de subordinação desta àquele, pois a polícia se encontra sob a direção do Procurador-Geral, inclusive, pode determinar aplicação de sanção disciplinar por falta de seus agentes. A Polícia, assim, mantém o Ministério Público informado de tudo que acontece, inclusive quanto às diligências que serão realizadas para colheita de informações necessárias à elucidação dos fatos cometidos.”
Portanto, é possível perceber que, no sistema francês, a Polícia é subordinada ao Ministério Público, razão pela qual, por corolário lógico, este detém o controle e a condução das investigações.
Na Alemanha
Na Alemanha, atualmente, o Ministério Público pode conduzir diretamente as investigações criminais, notadamente em relação aos crimes mais graves, entre os quais podemos citar os crimes do “colarinho branco”, crimes financeiros, homicídios, terrorismo, etc, além de ter a prerrogativa de baixar instruções normativas a serem seguidas pela Polícia.[14]
Além da possibilidade de realizar diretamente a investigação, o Ministério Público alemão dirige e coordena o trabalho policial, muito embora a Polícia não esteja subordinada ao Parquet.
Em Portugal
No ordenamento jurídico de Portugal, o Código de Processo Penal estabelece que compete ao Ministério Público dirigir o inquérito, procedimento por meio do qual se realiza a investigação criminal. Neste sentido:
“Artigo 263.º (Direcção do inquérito)
1 - A direcção do inquérito cabe ao Ministério Público, assistido pelos órgãos de polícia criminal.
2 - Para efeito do disposto no número anterior, os órgãos de polícia criminal actuam sob a directa orientação do Ministério Público e na sua dependência funcional.
No entanto, apesar de o Ministério Público conduzir as investigações, há possibilidade de delegação de diligências investigativas aos órgãos policiais.
No direito processual penal português, é importante salientar que houve manutenção do Juizado de Instrução, muito embora com notável redução de sua importância em comparação com a legislação outrora existente.
Na Espanha
Na Espanha, o sistema processual adotado prevê a figura do Juizado de Instrução, o que, em um olhar apressado, poderia sugerir uma incompatibilidade com a investigação realizada pelo Ministério Público. Todavia, com a implementação de reformas legislativas pontuais, vem crescendo a importância do Ministério Público na investigação penal, com a substituição gradativa do Juiz-Instrutor.
No que concerne às inovações legislativas, Mauro Fonseca Andrade cita a Lei Orgânica 5/00, que regula a responsabilidade penal dos menores, que seria equivalente ao nosso Estatuto da Criança e do Adolescente. Segundo o autor, a novidade da lei é a substituição do Juiz-Instrutor pelo Ministerio Fiscal Instructor.[15]
Ademais, a Ley de Enjuiciamento Criminal espanhola dispõe, em seu artigo 283, que a Polícia Judicial será auxiliar dos Juízes competentes e do Ministério Público (denominado Ministerio Fiscal), ficando obrigada a seguir as instruções recebidas a respeito da investigação criminal.
Portanto, conforme se depreende de uma análise mais profunda, até mesmo no modelo espanhol há uma crescente importância do Ministério Público na investigação penal, sendo que a Polícia Judiciária deve obedecer às instruções emanadas do Parquet a respeito da investigação criminal.
No Chile
Segundo o artigo 83 da Constituição do Chile, o Ministério Público tem três atribuições principais: a direção exclusiva da investigação dos fatos delituosos, o exercício da ação penal pública e a proteção de vítimas e testemunhas.
A Constituição Chilena também prevê que o Ministério Público poderá emitir ordens diretas às forças de segurança (entre as quais se inclui a Polícia) durante a investigação criminal, ressalvadas aquelas que podem restringir direitos fundamentais do investigado, as quais dependerão de autorização dos Juízes de garantia.
Portanto, no sistema Chileno, a direção da investigação compete exclusivamente ao Ministério Público, que contará com o auxílio da Polícia nas tarefas de investigação.
Na Argentina
Na Argentina, no ano de 2014, foi promulgado o novo Código de Processo Penal, que adotou um modelo com características do sistema acusatório, substituindo o sistema anterior que previa a figura do Juiz-Instrutor. Com efeito, houve um reforço de modo sobejo das prerrogativas do Parquet e, ao mesmo tempo, a proibição de que Juízes participem de diligências de investigação.
O novo Código de Processo Penal argentino atribuiu ao Ministério Público a possibilidade de realizar diretamente a investigação preliminar (arts. 213 e 214).
Além disso, o Código estatuiu que, ao tomarem conhecimento de um delito de ação pública, os Agentes de Polícia devem informar o fato ao representante do Ministério Público logo após a primeira intervenção, continuando a investigação sob o controle e direção do Parquet.
No Uruguai
Recentemente, o Uruguai também promoveu uma reforma processual penal cujos objetivos precípuos foram instituir o sistema acusatório, simplificar o processo, otimizar a eficácia global do sistema de justiça penal, desenvolver uma maior capacidade de investigação no que concerne a delitos complexos, ter um processo com duração razoável e favorecer uma maior intervenção da vítima do delito.
A legislação uruguaia outorga ao Ministério Público a atribuição de exercitar a ação penal pública e de praticar todas as diligências necessárias ao êxito da investigação. Ademais, há previsão expressa de que incumbe ao Ministério Público dirigir as investigações de crimes e controlar a atuação da Polícia.
No Peru
O Código de Processo Penal Peruano prevê que compete ao Ministério Público dirigir a investigação dos delitos e promover a ação penal pública. Visando apurar todas as circunstâncias do delito, o Ministério Público conduz e controla juridicamente os atos de investigação realizados pela Polícia, estando esta instituição obrigada a cumprir as ordens emitidas pelo Fiscal. Por fim, a lei também prevê a prática de atos de investigação diretamente pelo membro do Ministério Público.