Apenas dois dias antes de o STF declarar (em 29/06/2018) a constitucionalidade do ponto da Reforma Trabalhista que extinguiu a obrigatoriedade da contribuição sindical, a Suprema Corte americana também caminhava em sentido análogo, em decisão que tende a diminuir as fontes de financiamento da atividade sindical. Assim como a decisão de nosso STF, o decidido pela Supreme Court em Janus v. American Federation of State, County And Municipal Employees pode ter forte impacto na capacidade financeira dos sindicatos, já que declarou inconstitucionais leis estaduais que permitiam a cobrança obrigatória de uma determinada verba sindical, mesmo dos não sindicalizados. Independente de se tratar de mera coincidência ou de integrar uma tendência mundial de retração de normas protetivas laborais, o caso merece uma breve análise comparativa. Ademais, a despeito de várias similaridades, é importante que se compreendam as importantes diferenças presentes no contexto da decisão por aqui e de sua congênere americana, a qual não trata estritamente de contribuições sindicais (ao contrário do noticiado em outra publicação[1]) mas sim de verbas sindicais diversas, as “agency fees”, parcela equivalente às nossas contribuições assistenciais.
Nos EUA, por limitações constitucionais, a União tem uma competência legislativa reduzida.[2] Assim, podemos dizer que lá temos 50 sistemas de direito do trabalho mais ou menos diferentes, já que a maior parte do direito é estadual. O que entrou em debate em Janus foi a alegação de inconstitucionalidade de leis estaduais que permitiam cláusulas normativas instituindo contribuição ASSITENCIAL obrigatória (para cobrir os custos da negociação coletiva, a serem descontadas em folha por ocasião do acordo coletivo), mesmo aos não associados. A base da alegação de inconstitucionalidade é que obrigar os não associados a financiarem o “discurso” (atividade política ou ideológica) de um terceiro feriria a garantia constitucional à liberdade de expressão prevista na primeira emenda à Constituição americana.
Assim, em um primeiro momento, chegamos à primeira grande diferença: a verba objeto da discórdia nunca teve a natureza de tributo, não é uma verba determinada pela própria lei, em caráter oficial. Nos EUA, o debate abordava uma contribuição devida por força de norma coletiva, havendo 22 dos 50 estados em que a lei permitia sua imposição obrigatória a todos os integrantes de uma determinada “unidade de negociação” (bargaining unit). Não há nada similar a um imposto sindical, como houve aqui (agora é facultativo, esvaziando sua antiga natureza tributária), devendo se tomar um certo cuidado para não confundir a situação quanto à natureza diversa das contribuições tratadas pela Supreme Court e pelo Supremo Tribunal Federal.
Antes de prosseguir, entretanto, impõe-se um breve aparte sobre a diferente estruturação do direito sindical no Brasil (centrado no conceito de “categoria”) e nos EUA (centrado no conceito de “unidade negocial” ou “bargaining unit”).
Lá não existe unicidade sindical por categoria/base territorial como aqui, em que pese o sindicato possa se tornar “agente exclusivo de negociação” (exclusive bargaining agent) em cada estabelecimento ou conjunto de estabelecimentos integrantes de uma “unidade de negociação”, por voto da maioria de seus trabalhadores. Assim, os empregados podem se associar com quaisquer sindicatos que quiserem, até que seja um destes escolhido como representante exclusivo. O empregador, entretanto, só está obrigado a negociar com o sindicato que for efetivamente escolhido pelos respectivos empregados em uma determinada "unidade de negociação" (bargaining unit) como “exclusive bargaining agent”. Não existe nada parecido a este sistema de categorias brasileiro, que por lei estrutura os trabalhadores em categorias mais amplas e várias camadas de subcategorias, onde obrigatoriamente se está vinculado a um determinado sindicato representante de tal (sub)categoria.
Por outro lado, nos EUA há uma espécie de justiça administrativa, a NLRB, em Washington, com escritórios ou unidades locais capilarizados pelo território, que recebe as solicitações de criação de sindicatos e acolhe ou modifica os limites da "bargaining unit" sugerida por um sindicato. Pode ser um estabelecimento só (single facility) ou mais de um estabelecimento de um mesmo empregador em uma mesma região metropolitana (multi facility). Ademais, a “bargaining unit” pode abranger todos os cargos daquela empresa ("wall to wall") ou eventualmente separando alguns jobs em unidades de negociação apartadas, por afinidade de interesses. O primeiro embate entre sindicato de empregados e empresa é justamente a delimitação e uma unidade de negociação.
A NRLB tem a palavra final (eventualmente judicializável na Justiça Federal, conflito recebido como recurso – o processo administrativo fazendo as vezes de primeira instância judicial). Depois de definida a unidade negocial, aí é que se faz uma votação para ver se a maioria dos trabalhadores daquela unidade aceita o sindicato X como seu “exclusive bargaining agent”. Logo, não há unicidade sindical, mas sim um embate (entre sindicatos que por vezes competem entre si) para assumir a representação (aí sim exclusiva) em cada "unidade". A NRLB também fiscaliza tais votações, podendo inclusive se fazer presente às respectivas solenidades para garantir sua lisura, e.g. evitando que a empresa sabote a propaganda do sindicato, implante um sindicato “pelego” como representante exclusivo dos trabalhadores, ou outra conduta anti-sindical.
A negociação, entretanto, não se centra apenas em cada uma das “bargaining units”, individualmente considerados, podendo se dar entre uma federação ou outra entidade que congregue os sindicatos representantes de cada uma das “unidades de negociação” em uma determinada região, certificadas pela NRLB, e um empregador comum, ou com alguma entidade patronal que congregue os respectivos empregadores. Ao documento produzido em tais negociações se dá o nome de “Collective Bargaining Agreement”, e em tal norma coletiva que costuma ser prevista a imposição de “agency fee” (ou “taxa de agenciamento/representação) para cobrir os custos do sindicato na negociação coletiva – objeto de discussão na decisão da Supreme Court.
Lançadas tais premissas e retornando à comparação das recentes decisões do STF e da Supreme Court, salta aos olhos que a argumentação de política judiciária do debate aqui e lá é praticamente a mesma: de um lado o argumento de que com a renda prejudicada, sindicatos não teriam o mesmo poder de se estruturar para se impor e equilibrar a negociação, do outro lado o mesmo argumento de que sem a renda garantida os sindicatos teriam de se tornar mais representativos, se aproximar mais da categoria, angariar efetivamente mais adeptos.[3]
Pela regra anterior (nos 22 estados que possuíam a norma questionada na Suprema Corte) uma vez que um sindicato fosse eleito por maioria dos trabalhadores de uma determinada “bargaining unit” e reconhecido como representante exclusivo para a negociação (exclusive bargaining agent), quando das negociações, poderia ser incluída cláusula normativa impondo contribuição mesmo aos trabalhadores que não fossem sindicalizados mas integrassem tal “unidade de negociação” (não a categoria como um todo, mas apenas aquela unidade).
A “agency fee” era anual e podia cobrir despesas relacionadas à negociação coletiva mas não investimentos políticos, como financiamento de campanha de políticos simpáticos à causa do sindicato (geralmente os democratas, agora em minoria no congresso, e que não têm a simpatia da maioria conservadora da Suprema Corte americana). No caso dos autos, não associados pagavam a título de “Agency Fee” cerca de 78% do que associados pagariam a título de anuidade (“full union dues”).
O precedente então vigente da Supreme Court para tal matéria, desde 1977 (em votação unânime!), era Abood v. Detroit Board of Education, 431 US 209 (1977), que autorizava as cláusulas normativas a imporem o pagamento da “agency fee” a todos os integrantes de uma bargaining unit (por exemplo, todas as escolas públicas de um determinado distrito ou condado/município), ainda que aos não associados, desde que não estivessem embutidos os custos de atividade política ou ideológica do sindicato.[4]
Com Janus, entretanto, agora houve virada de 180 graus, sendo Abood overruled. Em Janus, a Supreme Court reformou a decisão do primeiro e segundo graus, os quais, baseados em Abood, rejeitaram a alegação de inconstitucionalidade das leis estaduais em tela. Disse a maioria da Supreme Court que o precedente de 1977, que permitia a imposição dessa contribuição aos não associados (repito, por cláusula normativa e não por lei) feria o direito de livre expressão previsto na primeira emenda da Constituição.
Tal decisão revela um certo esforço hermenêutico da Supreme Court para reverter o precedente de Abood, já que tecnicamente, não haveria falar que tal precedente estava equivocado (como afirmaram) por permitir ofensa à liberdade de expressão. Abood expressamente ressalvava a inviabilidade de se embutir na “agency fee” os custos da atividade sindical de natureza ideológica ou política. Talvez tenham se dado conta de que é inviável fiscalizar o efetivo uso de tal dinheiro, o qual acabava ao fim e ao cabo ajudando a eleger congressistas democratas.
No nosso direito, em contraste, a contribuição sindical é de origem legal (e não cláusula normativa) e atinge a toda a categoria de trabalhadores, não apenas àqueles integrantes de uma unidade de negociação que tenham eleito um sindicato como seu representante exclusivo. A lógica de retração de proteção trabalhista é a mesma. Aparentemente, há similar momento de preponderância das forças ligadas ao empresariado e fraqueza da representação política tradicionalmente ligada aos trabalhadores. Na Supreme Court, tal preponderância foi reforçada com a indicação do juiz conservador Neil Gorsuch para uma de suas cadeiras.
Ademais, parece ter pesado para a decisão americana o fato de que em 28 estados daquele país a obrigatoriedade de pagamento da “agency fee” pelos não associados já era proibida e nem por isso se inviabilizaram os sindicatos e a negociação coletiva. Tal argumento esvaziou a tese contrária de que a obrigatoriedade era necessária para manter suficiente equilíbrio entre o capital (“management”) e o trabalho (“labor”) nas negociações. É de se aguardar pelos desdobramentos por aqui e ver se no Brasil os sindicados vão conseguir se adaptar a esta nova realidade.
Notas
[1] MELO, João Ozorio de. Revista Consultor Jurídico, 29 de junho de 2018, 14h35, disponível em <https://www.conjur.com.br/2018-jun-29/suprema-corte-eua-acaba-contribuicao-sindical-obrigatoria>.
[2] Constituição dos Estados Unidos da América. Art. 3, seção 2.
[3] Ver debates orais que antecederam a decisão em Janus, disponível em <https://www.supremecourt.gov/oral_arguments/argument_transcripts/2017/16-1466_bocf.pdf>. Já o acórdão está disponível na íntegra em < https://www.supremecourt.gov/opinions/17pdf/16-1466_2b3j.pdf>.
[4] Disponível em <https://www.oyez.org/cases/1976/75-1153>.