Hodiernamente, a globalização nos faz pensar sobre os novos riscos sociais; consolidaram-se soluções do mundo individual e vivemos num paradigma social, cuja reflexão remete a diversos problemas teóricos sobre os bens jurídicos supraindividuais, como o meio ambiente, o mundo digital, a economia, entre outros são temas constantes visitados na doutrina penal.
A supraindividualidade deixa de estar relacionada com a população de uma comunidade ou região específica, mormente pela internet, e passa a preocupar usuários de todo o mundo. Seria falar numa transindividualidade global, na qual a proteção com a efetividade plena do direito somente se daria através de uma cooperação global.[1] Todavia, a cooperação internacional ainda é incipiente, mas, diante da insegurança jurídica dos riscos coletivos e sociais, percebe-se boas perspectivas de melhora com a criação de sistemas de prevenção que ultrapassem as fronteiras estatais.
Nessa linha, os Estados têm tomado providências na criação de políticas e leis que impõem um sistema de prevenção e vigilância num patamar muito superior ao das características tradicionais do direito penal, ou seja, o direito penal atual vem saindo do foco do indivíduo e tem passado a se preocupar com ofensas ao coletivo e difuso, principalmente em relação à criminalidade empresarial, de modo que se atue para garantir e prevenir.
Trata-se, verdadeiramente, de uma antítese ao direito penal clássico, que resulta num problema de ordem para a política criminal, que pode ser visto sobre dois aspectos diametralmente opostos.
O primeiro é conceber o direito penal empresarial em sua plenitude, flexibilizando conceitos tradicionais referentes ao jus puniendi, aceitando a punição das pessoas jurídicas nos mais diversos tipos penais, de modo que exista, de fato, uma responsabilidade criminal empresarial atribuída por meio de condutas realizadas por pessoas físicas em benefício da pessoa jurídica, isto é, pugnando por sanções permanentes dirigidas às pessoas naturais e fictas, sendo necessárias as adequações dos efeitos colaterais produzidos na dogmática penal tradicional.
Ou, como alternativa, manter a pena direcionada às pessoas físicas, deixando as infrações penais em sua concepção tradicional, clássica, ou seja, individual, ainda que se aceite a punibilidade da criminalidade empresarial da pessoa jurídica de forma acessória, através de um direito administrativo sancionador.
Por ora, não obstante o Brasil tenha sinalizado, por exemplo, com o projeto para a substituição do código penal vigente – projeto de lei 236/2012[2] –, uma tendência na aceitação da primeira opção anteriormente mencionada, vez que valoriza a ampliação das sanções penais aos entes coletivos e seus funcionários, a segunda alternativa se apresenta como verdadeira e mais adequada para o momento em que vivemos.
De qualquer maneira, interessante notar que, nesse entrave dogmático, qualquer das posições consideradas estarão melhor servidas com a utilização e recepção plena do instituto do Compliance no direito penal.
O termo “Compliance” foi cunhado a partir do verbo inglês to comply, o qual pode ser entendido como “o dever de cumprir, de estar em conformidade e fazer cumprir as leis, diretrizes, regulamentos internos e externos, impostos às atividades da instituição, buscando mitigar o risco atrelado à reputação e o risco legal/regulatório”.[3]
Por outro lado, na verdade, ao se remeter ao termo Compliance, quer-se referir aos sistemas de controles internos de uma instituição, os quais devem gerar segurança às instituições, a fim de, através do gerenciamento dos riscos, evitar a prática de operações ilegais que podem gerar lesões não só a instituição, mas também a seus clientes, investidores e fornecedores.[4]
Apesar da imprecisão no marco histórico, a ideia do Compliance somente veio a se efetivar a partir dos anos 90 do século passado, sendo certo que tal ideia vinha se desenvolvendo e surgiu como decorrência do crack da bolsa de valores de Nova Iorque na década de 30.[5]
Como consequência, no cenário mundial, muitas empresas começaram a adotar as práticas do Compliance, como forma de prevenir a ocorrência de ilícitos empresariais de maneira geral, administrativos, cíveis e criminais, visando sempre a sustentabilidade do negócio, tendo em vista, principalmente, as severas sanções aplicadas no cenário mundial[6], com base nas legislações que foram editadas desde então, especialmente as do ordenamento americano e britânico[7].
No Brasil, o fenômeno ficou popularmente conhecido com o advento da Lei Anticorrupção – Lei 12.846/13, regulamentada pelo Dec. 8.420/2015 – que considera os programas de integridade[8]como fator essencial para a diminuição de multas impostas às “pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira”.
Nessa linha, a antiga Controladoria Geral da União – CGU –, transformada em 2016 no Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle, publicou, em seu site[9], orientações de como se criar um programa de Compliance efetivo, isto é, apto a receber os benefícios legais.
Não obstante o referido Ministério faça uma divisão nas orientações de elaboração e cumprimento dos programas de Compliance, já que os divide em programa de Compliance para empresas privadas[10] e para empresas públicas[11], a essência geral do programa para ambas é a mesma, ou seja, ambas possuem os mesmos pilares para a formulação do programa.
Segundo entendimento descrito no site do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle, em linhas gerais, os pilares do programa de Compliance são: a) O comprometimento e apoio da alta direção; b) Instalação de instância responsável pelo programa de integridade; c) Análise de perfil e riscos; d) Estruturação de regras e instrumentos; e) por fim, Estratégias de monitoramento contínuo.
Dentre tais requisitos, encontra-se com especial relevância para a interveniência no fato criminoso, a estruturação de regras e instrumentos, a qual comporta a criação do código de conduta e revela os padrões de condutas a serem seguidos, momento em que se delimita a função e organização empresarial, na medida em que assevera a função de cada setor ou colaborador, seja na própria empresa ou em terceiros ligados à atividade empresarial exercida, sob pena de sanções disciplinares previstas no código de conduta, de acordo com o procedimento interno descrito.
Neste ponto, forçoso concordar que, além das pequenas empresas, sobretudo nas grandes estruturas empresariais, nas quais são muito mais custosas a apuração da responsabilidade do agente físico delitivo, os programas de Compliance são de grande serventia.
Isso porque, sem a adesão de um programa efetivo, a partir de um certo grau de complexidade estrutural, fica muito difícil, senão impossível, encontrar a pessoa que interveio na criação ou a participação do risco/dano, com a representação a devida representação da sua conduta, ou, ainda, alguém que disponha de informação suficiente sobre o ato, até mesmo para, possivelmente, evitá-lo.
Sem sombra de dúvidas, constitui-se uma dificuldade à persecução penal, já que, sem a devida descrição de funções dentro da empresa, perder-se-á a responsabilidade penal do infrator pela falta de condições para a devida imputação, mesmo porque, além da dificuldade probatória, fatalmente não serão encontradas normas delimitadoras dos riscos que extrapolam a atividade do funcionário ou colaborador.
Não é à toa que corriqueiramente ocorre a denunciação do empresário somente por ele ser presidente, diretor ou chefe de uma empresa, que, embora seja um absurdo do ponto de vista processual garantista, é aceito nos tribunais pátrios[12], sendo certo que isso só ocorre pela falta de delimitação das funções empresárias no quadro societário. Noutros termos, “não é raro o empresário se deparar com situações de infringência legal dentro da empresa que não foram por ele praticadas, mas sim por um funcionário ou colaborador” [13]. E mais, a infringência legal também pode ser ao revés, isto é, o funcionário, por vezes, pode ser acionado por obra da chefia da empresa, sendo imputado criminalmente, também, pela ausência de delimitação do job description.
Desta forma, para assegurar a correta aferição da interveniência criminosa, autoria e participação, nos dias atuais, é de suma importância a implementação e manutenção do programa de Compliance, de modo com que se permita a identificação de funcionários e colaboradores, com termos contratuais – em conformidade com o código de conduta da empresa – que especifiquem a relação de trabalho dentro da empresa, mostrando-lhes seus direito e deveres, tudo a fim de delimitar as condutas no exercício de empresa, garantindo a cada qual, de modo primário, o que lhe pode ser verdadeiramente imputado.
Portanto, em evidência à criminalidade do mundo contemporâneo, restam imprescindíveis as melhorias implementadas pelo Compliance no direito penal, já que o fenômeno possui o escopo de mitigar os abusos na responsabilização da empresa ou seus controladores em circunstância alheia a seu controle. Afinal, é notório que o punitivismo impregnou as investigações do país e, também por isso, é melhor deixar tudo bem às claras, colocando as coisas nos seus devidos lugares, para evitar imputações atrapalhadas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal Compliance: Instrumento de Prevenção Criminal Corporativa e Transferência de Responsabilidade Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2014.
BRITO, Auriney Uchôa de. Direito penal informático. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
COIMBRA, Marcelo de Aguiar; BINDER, Vanessa Alessi Manzi(org.). Manual de Compliance. Preservando a Boa Governança e a Integridade das Organizações. São Paulo: Atlas, 2010
LEITE, Alaor (org.). Reforma Penal: a crítica científica à parte geral do Projeto de Código Penal (PLS 236/2012). São Paulo: Atlas, 2015.
SHECAIRA, Sérgio Salomão; ANDRADE, Pedro Luiz Bueno de. Compliance e o direito penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 18, n. 222, 2011.
Notas
[1] BRITO, Auriney Uchôa de. Direito penal informático. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 29.
[2]Disponível em: http://www.senado.leg.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=100173. Acesso em: 10/04/18. Ainda, sobre o tema, confira: LEITE, Alaor (org.). Reforma Penal: a crítica científica à parte geral do projeto de Código Penal (PLS 236/2012). São Paulo: Atlas, 2015.
[3] COIMBRA, Marcelo de Aguiar; BINDER, Vanessa Alessi Manzi(org.). Manual de Compliance. Preservando a Boa Governança e a Integridade das Organizações. São Paulo: Atlas, 2010, p. 2.
[4] BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal Compliance: Instrumento de Prevenção Criminal Corporativa e Transferência de Responsabilidade Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 75.
[5] SHECAIRA, Sérgio Salomão; ANDRADE, Pedro Luiz Bueno de. Compliance e o direito penal. Boletim IBCCRIM, São Paulo, v. 18, n. 222, 2011
[6] Por exemplo, a respeito, vide http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2013/08/siemens-acumula-multas-e-diz-buscar-rigor-contra-corrupcao-desde-2007.html. Acesso em: 11/06/2018.
[7] Principalmente em virtude do UK Bribery Act e do Foreing Corrupt Pratices Act.
[8] Denominação nacional do programa de Compliance.
[9] Ver http://www.cgu.gov.br/Publicacoes. Acesso em: 15/05/2018.
[10] Confira: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf. Acesso em: 15/05/2018.
[11] Confira: http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/guia_estatais_final.pdf. Acesso em: 15/05/2018.
[12] Como exemplo, confira o seguinte julgado: TRF4, RESE 2008.71.12.001709-2, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, D.E. 20/05/2010.
[13] BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal Compliance: Instrumento de Prevenção Criminal Corporativa e Transferência de Responsabilidade Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2014, p. 86.