1. INTRODUÇÃO
A todo instante são transmitidos nos noticiários casos em que a atuação do Poder Público, para garantir a segurança da população, acaba ultrapassando os limites adequados e necessários para tal. São inúmeros os relatos de bala de borracha, spray de pimenta, gás lacrimogêneo, e muitas outras formas de abuso de poder.
Importa destacar que não se procura discutir a legitimidade do Poder de Polícia atribuído ao Estado, pois concordamos com a existência e a necessidade de se ter presente as forças policiais para que seja assegurado o exercício das garantias e dos direitos dos cidadãos. O que se busca debater é o uso abusivo e exagerado desse instituto - que muitas vezes vai além dos limites permitidos por lei - e a responsabilidade estatal diante destes casos.
Com esse direcionamento, reserva-se uma parte do estudo para tratar especialmente da responsabilidade extracontratual do Estado, outra para discutir o poder de polícia e suas limitações, bem como o uso da bala de borracha.
Ademais, realiza-se uma análise fática a respeito do tema, restringindo-se ao caso do fotógrafo Sérgio Andrade da Silva, atingido por uma bala de borracha no olho durante as manifestações ocorridas em São Paulo no ano de 2013.
2. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Antes de abordarmos, detalhadamente, o tema em questão, faz-se necessário apresentar uma visão geral do que é responsabilidade extracontratual do estado, destacando, brevemente, seu contexto histórico, teorias e conceitos - ressaltando os mais utilizados pelos doutrinadores brasileiros.
Nesse diapasão, responsabilidade, segundo o dicionário HOUAISS (2009, p. 1653), é a “obrigação de responder pelas ações próprias ou dos outros” e trata-se de uma derivação do vocábulo latino respondere.
Esmiuçando esse termo, chegamos à responsabilidade estatal. Sobre esta, é importante destacar que se encontra intimamente relacionada aos três tipos de funções pela quais se divide o poder do Estado: a administrativa, legislativa e jurisdicional. Somente aquela é objeto de estudo do presente artigo, pois, no que tange ao legislativo e ao judiciário, a responsabilidade incide somente em situações excepcionais.
Ademais, por ser o Estado dotado de personalidade jurídica e, consequentemente, ser titular de obrigações e de deveres na esfera cível, deverá responder por quaisquer atos praticados por um dos seus três poderes. Destaca-se, por isso, que não é correto utilizar a expressão “responsabilidade da Administração Pública”, uma vez que esta não é pessoa jurídica.
Sobre isso, leciona Edmir Netto Araújo (2007, p.) que “a ação ou omissão humanas, contrariamente aos assim chamados ‘fatos de mundo’, estarão sujeitas a regimes de responsabilidade, caso venham a ser causadoras de prejuízos ou lesões a pessoas, bens ou direitos, na forma disciplinada pela coletividade, através das normais legais editadas por seus representantes”. Cabe a ressalva de que, no âmbito administrativo, há a responsabilização tanto pela prática de atos ilícitos quanto de atos lícitos, desde que causem ao indivíduo um ônus maior do que o suportado pelos demais.
Restringindo, por sua vez, a responsabilidade do Estado, chegamos à subespécie da extracontratualidade que “corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos” (ZANELLA, 2016, p. 790). Sendo assim, é notável que, por mais que o Poder Público goze de prerrogativas, se mantendo em patamar superior aos particulares, sua supremacia não é absoluta, sendo impostos limites a sua atuação.
Tal restrição decorre da aplicação do princípio da isonomia, pois, quando o Estado gera algum dano ao indivíduo ou à coletividade, nada mais coerente que ele os indenize, objetivando reverter e reparar a desigualdade causada pela sua atuação. Dessa forma, nos moldes do art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 88 [1], caberá responsabilização aos sujeitos prejudicados, independentemente de vínculo ou relação destes com o Poder Público.
Consistem em pressupostos inafastáveis da responsabilidade o fato e a imputabilidade a alguém. Como bem descreve Carvalho Filho (2015, p. 569), “a ocorrência do fato é indispensável, seja ele de caráter comissivo ou omissivo, por ser ele o verdadeiro gerador dessa situação jurídica. Não pode haver responsabilidade sem que haja um elemento impulsionador prévio”. Acrescenta que se faz imprescindível o sujeito, a quem se imputa a responsabilidade, ser apto juridicamente a responder pela ocorrência do dano. No que diz respeito ao fato gerador da responsabilidade, como já dito anteriormente, não está ligado ao aspecto da licitude ou ilicitude. “Como regra, é verdade, o fato ilícito é que acarreta a responsabilidade, mas, em ocasiões especiais, o ordenamento jurídico faz nascer a responsabilidade até mesmo de fatos lícitos. Nesse ponto, a caracterização do fato como gerador da responsabilidade obedece ao que a lei estabelecer a respeito” (FILHO, 2015, p. 569/570).
2.1. Breves considerações históricas
Antes de entrarmos na evolução histórica da responsabilidade, é importante deixar claro que há uma forte divergência doutrinária quanto às terminologias, por isso, optamos por utilizar predominantemente a posição da célebre doutrinadora Maria Sylvia Zanella de Pietro, mas nada nos impede de demonstrar a opinião dos demais.
No que tange a esse assunto, diversas teorias foram sendo construídas: “a regra adotada, durante muito tempo, foi a da irresponsabilidade; caminhou-se, depois, para a responsabilidade subjetiva, vinculada à culpa, ainda hoje aceita em várias hipóteses; evoluiu-se, posteriormente, para a teoria da responsabilidade objetiva (...)” (DI PIETRO, 2016, p. 790).
Nesse sentido, à época dos Estados Absolutistas, predominava a teoria da irresponsabilidade, que tinha como fundamento a soberania estatal. Por se tratar de uma autoridade suprema, não se podia atribuir qualquer responsabilidade ao rei, pois isso o colocava no mesmo patamar de seus súditos, sendo considerada uma afronta ao seu poder absoluto. Essa noção de ente todo-poderoso estava ligada à teoria da intangibilidade do soberano, que tinha como pressupostos “le roi ne peut ma faire [2]” e “quod principi placuit habet legis vigorem [3]”.
Entretanto, essa teoria não prevaleceu por muito tempo, devido a sua evidente incoerência e injustiça, sendo substituída pela civilista.
A teoria civilista recebeu esse nome por ser regida por princípios do Direito Civil. Num primeiro momento, tratou da teoria dos atos de impérios e de gestão; numa segunda fase, da teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva.
A respeito da primeira, é essencial fazer a distinção entre atos de impérios e atos de gestão. Estes são exercidos pela Administração enquanto se encontra em situação de igualdade com os particulares, objetivando a preservação do patrimônio público e a gestão de seus serviços; é aplicado a ambos o direito comum. Aqueles, por sua vez, tratam-na como poder supremo, dotada de todas as prerrogativas e privilégios sobre os particulares. Age coercitiva e unilateralmente sobre estes, independentemente de autorização judicial; é aplicado um direito especial àquela e um direito comum a estes.
Dessa maneira, “passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gestão e afastá-la nos prejuízos resultantes de atos de império. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetível de errar), que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos”. (DI PIETRO, 2016, p. 792).
Restou claro que essa teoria procurou atenuar a antiga- a da irresponsabilidade estatal- mas também não agradou a todos, pois era difícil distinguir, na prática, as duas espécies de atos.
Depois dessa fase, surgiram as teorias publicistas: teoria da culpa do serviço ou da culpa administrativa e teoria do risco, dividida, por alguns autores, em risco administrativo e risco integral.
A primeira delas, como o próprio nome já sugere, baseia-se na culpa do serviço, e não na do agente. Por isso, não há vínculo entre a responsabilidade do Poder Público e a ideia de culpa de seu funcionário. Ela é aplicada geralmente em certas situações: quando o serviço público não funciona (omissão) e funciona mal ou de forma ineficiente. Assim, em qualquer uma delas, restará por aplicada a responsabilização estatal, independentemente da culpa de seu agente.
No que lhe concerne, a teoria do risco, que é fundamento para a responsabilidade objetiva da Administração, está assentada no princípio da igualdade de todos perante os encargos sociais, significando que, além dos benefícios, os prejuízos sofridos por um indivíduo devem ser repartidos por todos, pois, conforme Di Pietro (2016, p. 793), “quando uma pessoa sofre um ônus maior do que o suportado pelas demais, rompe-se o equilíbrio que necessariamente deve haver entre os encargos sociais; para restabelecer esse equilíbrio, o Estado deve indenizar o prejudicado, utilizando recursos do erário”.
É também conhecida como teoria da responsabilidade objetiva, uma vez que substitui a ideia de culpa, pressuposto subjetivo, pela de nexo de causalidade. Desse modo, para que seja aplicada, faz-se necessário a presença de três requisitos: dano específico, ato praticado por agente público e relação de causalidade entre esses dois.
Segundo Meirelles (23ª ed, p. 532/533), essa teoria se desdobra em teoria do risco administrativo e do risco integral. Esta é “a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social. Por essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima. Daí por que foi acoimada de "brutal", pelas graves consequências que haveria de produzir se aplicada na sua inteireza”. Assim sendo, o ente público é visto como garantidor universal, devendo responder por todos os danos que venham eventualmente ocorrer em seu território, não se aplicando qualquer exclusão a sua responsabilidade.
Como ficou claro, Meirelles não acredita que a teoria do risco integral tenha sido adotada no ordenamento jurídico brasileiro. Por outro lado, Zanella de Pietro acredita que não há distinção entre as teorias do risco, sendo, por isso, sinônimas.
Aquela, por sua vez, responsabiliza a Administração, objetivamente, por prejuízos que venham a ser causados por seus funcionários a um particular, admitindo, todavia, a exclusão de tal responsabilização, quando se tratar de certas situações.
2.2. Responsabilidade objetiva do Estado: requisitos e excludentes
A responsabilidade objetiva estatal passou a ser adotada no Brasil após ficar perceptível que o Estado figura num pólo superior ao particular, sendo detentor de diversas prerrogativas e garantias que não se estendem a este. Desse modo, por conta de todo o seu poder, caberia ao Pode Público, diante de prejuízos resultantes da atuação de seus agentes, arcar com o risco natural de suas atividades. Surge, então, a teoria do risco administrativo, como fundamento daquela responsabilidade.
A respeito desta, tem-se que sua característica principal é o fato de o lesado não precisar provar o requisito subjetivo, qual seja, a existência de culpa ou dolo do agente ou do serviço público. Entretanto, faz-se necessário, para que seja configurada tal responsabilidade, a existência de três pressupostos básicos: conduta do agente público no exercício de sua função, dano ao particular e nexo de causalidade entre eles. Aquela é a prática de ato antijurídico- que abrange tanto ato ilícito quanto lícito, desde que gere um dano anormal e específico- por agente de pessoa jurídica de direito público ou de direito privado prestadora de serviço público. Exige-se, além disso, que o funcionário, ao causá-lo, esteja no exercício de suas funções e a doutrina majoritária se posiciona no entendimento de que somente a conduta comissiva é que gera responsabilização objetiva; a omissiva, subjetiva. Carvalho Filho (2015, p. 582) destaca que “ainda que o agente estatal atue fora de suas funções, mas a pretexto de exercê-las, o fato é tido como administrativo, no mínimo pela má escolha do agente (culpa in eligendo) ou pela má fiscalização de sua conduta (culpa in vigilando)”.
O segundo requisito é o dano. A doutrina é pacífica no sentido de que somente haverá responsabilidade objetiva do Estado, quando o dano for jurídico, ou seja, quando ele atingir um bem tutelado pelo direito. Desse modo, o dano moral, que abrange os prejuízos na esfera íntima e particular do lesado, não enseja dano moral sujeito à indenização. Por outro lado, Carvalho Filho (2015, p. 582) defende que “não importa a natureza do dano: tanto é indenizável o dano patrimonial como o dano moral. Logicamente, se o dito lesado não prova que a conduta estatal lhe causou prejuízo, nenhuma reparação terá a postular”.
O terceiro pressuposto - nexo causal entre o fato administrativo e o dano - está intimamente relacionado à teoria da causalidade adequada, que responsabiliza o Poder Público somente quando a sua conduta tiver sido determinante para gerar o dano. Assim, fica excluída a sua responsabilidade todas as vezes que a conduta do agente for insuficiente para causar o prejuízo reivindicado. Essa é a razão pela qual não se pode cobrar do Estado indenização por todos os infortúnios sofridos pelos cidadãos.
Fica claro, diante do exposto, que, presente todos os requisitos, há responsabilização da Administração. Por conseguinte, inexistindo a relação de causalidade, tem-se por excluída aquela. São três os casos que permitem tal exclusão: caso fortuito, força maior e culpa da vítima. Há também uma causa atenuante: culpa concorrente da vítima.
O Código Civil de 2002, em seu art. 393, parágrafo único, identifica quando irão ocorrer os dois primeiros casos:
“O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”
Cabe a ressalva de que, em se tratando de força maior, a responsabilidade estatal poderá estar presente se, aliada àquela, houver omissão do Poder Público. Nesse caso, segundo Zanella di Pietro, aplica-se a teoria da culpa do serviço público. O mesmo irá ocorrer quando se tratar de culpa por ato de terceiros.
A respeito da culpa da vítima, será preciso analisar se a culpa é exclusiva dela ou concorrente com a do Estado. Neste, tem-se atenuada a sua responsabilidade, que será repartida com a da vítima. Naquele, o Poder Público não tem o dever de indenizar. A culpa de terceiro também se apresenta como excludente.
2.3. Aplicação das teorias da Responsabilidade do Estado no Brasil
No que concerne à aplicação dessas teorias no Direito Brasileiro, cabe destacar que a da irresponsabilidade do Estado não prosperou e as Constituições de 1824 e 1891 não previam qualquer responsabilização do Estado, mas apenas do funcionário que provocou o caso no exercício de suas funções. Por outro lado, o Código Civil de 1916 inovou ao adotar a teoria civilista da responsabilidade subjetiva. Após isso, as Constituições de 1934 e 1937 recepcionaram o princípio da responsabilidade solidária entre o Estrado e o seu agente, que acabou sendo substituído pelo da responsabilidade objetiva, acolhido pela Constituição de 1946. Na de 1967, acrescentou-se a esta apenas a ideia de que seria cabível ação regressiva nos casos de dolo ou culpa. Outrossim, a Constituição de 1988 seguiu na mesma esteira da de 1946, prevendo, em seu texto, a teoria da responsabilidade objetiva.