"Não se deve nunca esgotar de tal modo um assunto, que não se deixe ao leitor nada a fazer. Não se trata de fazer ler, mas de fazer pensar"
(Montesquieu)
SUMÁRIO: 1. Breves considerações sobre os direitos da personalidade — 2. O direito à intimidade — 3. Direito à intimidade sexual — 4. Homossexualidade omosseHoimos — 5. Transexualismo, intersexualismo e homossexualismo — 6. A evolução da família — 6.1. Direito Romano — 6.2. Direito Canônico — 6.3. No Brasil — 6.4. Família e entidade familiar — 7. Os posicionamentos na doutrina brasileira — 8. A jurisprudência pátria — 9. Direitos atribuídos às pessoas que vivem em união homoafetiva — 10. A união homossexual no direito brasileiro.
1. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Antes de fazer quaisquer considerações acerca do direito à intimidade sexual, cumpre analisar, prima facie, os direitos da personalidade porque estes estão ligados ao íntimo do ser humano, de modo inseparável, de tal modo que a pessoa não existiria sem eles.
O direito da personalidade está ligado ao corpo vivo ou morto, sendo indisponível; podendo, porém, ocorrer a disponibilidade desse direito desde que, a par da manifestação expressa da vontade de seu titular, sejam resguardadas as limitações impostas pelas normas de ordem pública.
A idéia de personalidade está intimamente ligada à pessoa, pois exprime a aptidão genérica para adquirir direito e contrair obrigações.
Deste modo, a personalidade é, então, um atributo da pessoa humana, o qual está a ela indissoluvelmente ligada. Esse atributo é imposto pelo ordenamento jurídico e compreende "o complexo valorativo intrínseco (intelectual e moral) e extrínseco (físico) do ente, alcançando a pessoa em si, ou integrada à sociedade, mas em termos de consideração, de conceituação, ou de apreciação". (1)
Com a construção jurídica do conceito de personalidade e da evolução da palavra persona não foram sistematizados, inicialmente, os direitos da personalidade.
Assim é que, em Roma, a personalidade era restrita apenas àqueles que reunissem status (2), pois ela era considerada um privilégio. Exemplificando: o escravo, por não ser livre, não era considerado homem, era tido como um simples ser e, não sendo sujeito de direito, era equiparado à coisa ("res") e, da mesma maneira, eram tratados os homens que apresentassem alguma deformidade física, como também as mulheres.
Somente no final do século XIX é que os juristas alemães sistematizaram os direitos da personalidade.
Após a Segunda Guerra Mundial, em decorrência do menosprezo à dignidade humana e à personalidade levado a cabo pelo Estado Nazista, a jurisprudência passou a reconhecer, com base na Constituição, o chamado Direito Geral da Personalidade, um direito à não lesão da pessoa em todas as suas manifestações imediatas dignas de proteção.
A própria denominação de direitos da personalidade é causadora de polêmica, pois às vezes é confundida com os direitos subjetivos públicos, ou, ainda, com os direitos fundamentais, ora direitos humanos. Os direitos da personalidade também, por muito tempo, foram tratados pelo Direito Público.
Todos os direitos que se destinam a dar conteúdo à personalidade poderiam chamar-se direitos da personalidade. No entanto, na linguagem jurídica moderna, esta designação é reservada aos direitos subjetivos cuja função, relativamente à personalidade, é especial, constituindo o minimum necessário e imprescindível para o seu conteúdo. Isto significa que, sem determinados direitos, a personalidade se quedaria vazia, inane, irrealizada, privada de todo o valor concreto, ou seja, direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivíduo, o que equivaleria dizer que, se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal. São os chamados direitos essenciais com os quais se identificam precisamente os direitos da personalidade.
É plenamente justificada a denominação de direitos da personalidade reservada aos direitos essenciais por se constituírem na medula, no cerne da personalidade.
Cabe trazer à colação o magistério de Orlando Gomes (3) quando ensina:
Sob a denominação de direitos da personalidade, compreendem-se direitos considerados essenciais à pessoa humana, que a doutrina moderna preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade.
Na lição de Carlos Alberto Bittar (4):
Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico exatamente para a defesa de valores inatos do homem, como a vida, a higidez física, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos."
É de Maria Helena Diniz (5) o ensinamento de que os direitos da personalidade são:
os direitos subjetivos da pessoa de defender o que lhe é próprio, ou seja, a sua integridade física (vida, alimentos, próprio corpo vivo ou morto, corpo alheio vivo ou morto, partes separadas do corpo vivo ou morto); a sua integridade intelectual (liberdade de pensamento, autoria científica, artística e literária) e sua integridade moral (honra, recato, segredo pessoal, profissional e doméstico, imagem, identidade pessoal, familiar e social).
Assim, a personalidade é parte do indivíduo, a parte que lhe é intrínseca, pois é através dela que a pessoa poderá adquirir e defender os demais bens.
Vários são os nomes usados na doutrina para nomear os direitos da personalidade, como, por exemplo, direitos humanos, direitos essenciais da pessoa, direitos personalíssimos, direitos subjetivos essenciais, direitos privados da personalidade, direitos subjetivos de caráter privado e não patrimonial, direitos individuais, direitos inatos, direitos do homem, direitos fundamentais da pessoa, direitos da personalidade, de modo que cada autor apresenta uma denominação diferente e isto ocorre porque examinam a questão sob diferentes aspectos doutrinários.
Para fins didáticos poder-se-ia nomeá-los em dois grupos: direitos fundamentais e direitos da personalidade, de modo que ambos, sendo os mesmos direitos, pudessem ser analisados sob ângulos de diferentes relações, a saber:
a) Os direitos fundamentais teriam como objeto as relações de direito público, protegendo o indivíduo do Estado e constituiriam os direitos físicos do homem, enumerando-se aqui os direitos à vida, à liberdade, à integridade física, às partes do corpo, o direito de ação.
b) Nos direitos da personalidade estariam os direitos que tratam as relações entre particulares, da defesa do homem contra outros, abrangendo os aspectos intelectual e moral da pessoa, estando aqui incluídos os direitos à honra, ao nome, à própria imagem, à liberdade de consciência e de religião, à liberdade de expressão, à privacidade, dentre outros.
Em nossa doutrina não existe uma classificação pacífica (6) dos direitos da personalidade. Apesar das reconhecidas dificuldades para a elaboração da classificação, alguns doutrinadores o fizeram e "certamente, por conta desta multiplicidade de classificações, encontram-se algumas divergências." (7).
Para o mestre Pontes de Miranda (8) são assim classificados:
o direito à vida; o direito à integridade física; o direito à integridade psíquica; o direito à liberdade; o direito à verdade; o direito à igualdade formal; o direito à igualdade material que enseja na Constituição; o direito de ter o nome e o direito ao nome, aquele inato e esse nato; o direito à honra; o direito autoral de personalidade.
Para o estudo dos direitos da personalidade é também necessário que se estabeleça o seu conceito.
Ocorre que, embora de grande valia para o estudo de qualquer tema, a tarefa para se conceituar os direitos da personalidade tem sido árdua.
A busca pelo conceito exato prima-se pela necessidade de clareza para se estabelecer o ponto de partida do estudo. Com isso, até os mais renomados autores tem convivido com a diversidade acerca da conceituação (9), que decorre de divergências doutrinárias quanto à sua extensão, ao caráter novo de sua construção teórica e, sobretudo, em razão da ausência de sua conceituação abrangente e definitiva.
Afirma Zulmar Antonio Fachin (10), que os doutrinadores Rubens Limongi França e Orlando Gomes chegam a denominar os direitos da personalidade como "direitos privados da personalidade", enquanto Miguel Maria de Serpa Lopes os denomina de "substanciais direitos privados da personalidade", asseverando, ainda, que "outros conceitos, no entanto, revelam uma conotação pública dos direitos da personalidade. Tais direitos devem ser protegidos, não apenas contra os ataques dos indivíduos, mas, também, e sobretudo, contra o arbítrio do Estado".
Cumpre assinalar, por fim, que os direitos da personalidade apresentam outras características como o fato de serem originários, intransmissíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, vitalícios e oponíveis erga omnes, porque "trata-se de direitos inerentes à pessoa e dotados de certas particularidades que limitam a própria ação do titular (como, v.g., a irrenunciabilidade, a imprescritibilidade, a intransmissiblidade e a impenhorabilidade); efetivamente, ele não pode eliminá-los através do ato de vontade sendo-lhe facultado, contudo, deles dispor, privativamente, em dadas ocasiões (a título de ilustração, mencione-se o direito à imagem, cuja disponibilidade, aliás, deve respeitar os limites impostos pela vontade do titular)." (11)
Essas características estão acima da própria vontade do titular do direito, uma vez que seus poderes não podem ser renunciados. Isto decorre do fato de que o objeto desses direitos é o homem individualizado, a pessoa com características próprias e únicas, sendo tais direitos ínsitos, inerentes, dessa pessoa.
Poder-se-ia indagar: E quanto ao consentimento dado por uma pessoa para que se faça uso da sua própria imagem?
Simples. É que esse consentimento não desvirtua aquelas características já citadas, pois que se trata simplesmente do exercício de faculdade inerente ao titular e, por depender da expressa manifestação de vontade, condena-se o uso da imagem feito por terceiros desautorizados ou qualquer outra forma que viole esta questão particular.
De outro lado, por serem os direitos da personalidade oponíveis erga omnes, a majoritária doutrina os relaciona como absolutos, ao lado dos direitos reais. Ou seja, todos estão obrigados, inclusive o Estado.
Assim, por serem direitos absolutos, os direitos da personalidade diferenciam-se dos demais direitos, porque toda pessoa está obrigada a conservar e respeitar seus próprios direitos humanos, para que ninguém possa atentar contra sua vida, seu corpo, sua saúde, sua honra, etc.
2. O DIREITO À INTIMIDADE
O Direito Constitucional anterior, em nada tratou especificamente sobre a privacidade, em especial, a Constituição Política do Império do Brasil de 1824 e as Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967.
Todavia, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), em seu artigo II, inciso XII, assegura que:
Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques.
O artigo 5º da Constituição Federal de 1988 arrola o que ela denomina de direitos e deveres individuais e coletivos. Não menciona aí as garantias dos direitos individuais, mas elas estão lá. Esse dispositivo começa a enunciar o direito à igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Embora seja uma declaração formal, não deixa de ter sentido especial essa primazia ao direito de igualdade. Em seguida, o dispositivo assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.
E já noutro dispositivo, a inviolabilidade à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem pessoal. Assim, é que, em seu inciso X do artigo 5º, a Constituição Federal pontifica:
são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Portanto, erigiu, expressamente, esses valores humanos à condição de direito individual, mas não os fez constar do caput do artigo. Isto leva à conclusão de que esses valores (a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem) constituem um direito conexo ao direito à vida, este preconizado no caput do art. 5º da CF/88.
O direito à intimidade é quase sempre considerado como sinônimo do direito à privacidade. Esta é a terminologia do direito anglo-americano. A nossa recente Carta Constitucional distinguiu a mesma situação com dois nomes distintos, quando se sabe que a intimidade do cidadão é sua vida privada, no recesso do lar. A tutela constitucional, assim, visa proteger as pessoas de dois atentados particulares, ou seja, ao segredo da vida privada (direito à intimidade) e à liberdade da vida privada (direito à vida privada).
Intimidade é o status ou situação daquilo que é intimo, isolado, só.
Há um direito ou liberdade pública de se estar só, de não ser importunado, devassado, visto por olhos estranhos. A noção de intimidade ou de vida privada é vinculada à noção relativa e subjetiva de espaço e tempo, o que explica a dificuldade do tema.
Segundo René Ariel Dotti (12) "a intimidade se caracteriza com a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais".
Para Adriano de Cupis (13) "a intimidade como o modo de ser da pessoa, consiste na execução do conhecimento de outrem do quanto se refira à pessoa mesma".
Intimidade revela, assim, a esfera secreta da pessoa física, sua reserva de vida, mantendo forte ligação com a inviolabilidade de domicílio, com o sigilo de correspondência e com o segredo profissional.
Convém assentar, afinal, que, embora em algumas situações os direitos à intimidade, à honra e à imagem possam aparecer entrelaçados, estes não podem ser confundidos. Tanto é que, com o direito à intimidade, o legislador visa proteger o indivíduo da intromissão alheia na sua vida particular; com o direito à honra busca-se preservar a personalidade de ofensas que a depreciem ou ataquem sua reputação e com o direito à imagem procura-se coibir a exposição indevida da imagem da pessoa.
3. DIREITO À INTIMIDADE SEXUAL
A segurança da inviolabilidade da intimidade e da vida privada é a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual, como direito personalíssimo, atributo inerentes e inegável da pessoa humana.
A espécie humana foi a única em que já ocorreu a separação psíquica e física entre o ato sexual prazeroso e a função procriativa.
Dessa separação, e na própria medida em que ela ocorreu, nasceu a liberdade de orientação sexual, que se tornou inerente à espécie humana.
Indivíduos de ambos os sexos passaram a ter a opção de tecer e suster uma relação sexual além da simples necessidade de reprodução, inclusive com pessoa do mesmo sexo, o que não afronta os conceitos das sociedades historicamente desenvolvidas.
Todos dispõem da liberdade de optar, desimportando o sexo da pessoa eleita, se igual ou diferente do seu.
Se um indivíduo nada sofre ao se vincular a uma pessoa do sexo oposto, mas recebe o repúdio social por dirigir seu desejo a alguém do mesmo sexo, está sendo discriminado em função de sua orientação sexual.
Como orientação sexual só é passível de distinção diante do sexo da pessoa escolhida, é direito que goza de proteção constitucional ante a vedação de discriminação por motivo de sexo.
O gênero da pessoa eleita não pode gerar tratamento desigualitário com relação a quem escolhe, sob pena de estar diferenciando alguém pelo sexo que possui: se igual ou diferente do sexo da pessoa escolhida.
Dito impedimento discriminatório não tem exclusivamente assento constitucional. Está posto na Convenção Internacional Americana de Direitos Humanos e no Pacto de San José, dos quais o Brasil é signatário. Como preceitua o § 2º do art. 5º da CF (14), são recepcionados por nosso ordenamento jurídico os tratados e convenções internacionais, A ONU tem entendido como ilegítima qualquer interferência na vida privada de homossexuais adultos, seja com base no princípio de respeito à dignidade humana, seja pelo princípio da igualdade.
A orientação que alguém imprime na esfera de sua vida privada não admite restrições a quaisquer direitos.
Se todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, aí está incluída a opção sexual que se tenha.
Havendo identidade, ainda que meramente biológica, de sexos do par e comprovando-se uma convivência duradoura, pública e contínua, cumprindo os parceiros com os deveres de lealdade, fidelidade e assistência recíproca numa verdadeira comunhão de vida, há que se reconhecer formarem eles uma união estável homoafetiva, não se pode desconhecer esse fatos com as barreiras do preconceito e da hipocrisia.
4) HOMOSSEXUALIDADE
Na Idade Média, em face da influência das concepções religiosas, a Medicina considerou a homossexualidade uma doença, uma enfermidade que acarretava a diminuição das faculdades mentais, uma mal contagioso decorrente de um defeito genético.
Talvez por isso, nas culturas ocidentais contemporâneas, a homossexualidade tem sido até então a marca de um estigma.
Durante anos a Medicina pesquisou o sistema nervoso central, os hormônios, o funcionamento do aparelho genital e nada encontrou de diferente entre homo e heterossexuais.
Tentou mudar o comportamento humano tido como desviante usando os mais diversos métodos, mas todos os resultados foram nulos.
Abandonada a idéia de ver a homossexualidade como doença, passou a ser encarada como uma forma de ser diferente da maioria, que se diferencia apenas no relacionamento amoroso e sexual.
A Classificação Internacional das Doenças – CID que existe há pouco mais de um século, identificava o homossexualismo como um "DESVIO OU TRANSTORNO SEXUAL".
Em 1993, a OMS (Organização Mundial de Saúde) inseriu-o no Capítulo "Dos Sintomas Decorrentes de Circunstâncias Psicossociais".
Na 10ª revisão do CID-10, em 1995, foi nominado de "TRANSTORNOS DA PREFERÊNCIA SEXUAL"
O sufixo ismo (que designa doença) foi substituído pelo sufixo dade (que significa modo de ser).Depois de quase 20 anos, o homossexualismo deixa de ser doença.
O fato é que a ciência tem pouco a explicar e ainda trata a homossexualidade como um enigma. As conclusões científicas têm sido sempre cientificamente refutadas. Parece que a explicação reside alhures, entre o inato e o adquirido.