1 INTRODUÇÃO
A convencionalidade e a constitucionalidade do crime de desacato, previsto no artigo 331, do Código Penal, foi objeto de análise pelos Egrégios Superior Tribunal de Justiça (após afetação, pela Terceira Turma, do habeas corpus nº 379.269, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul) e Supremo Tribunal Federal (em sede de controle difuso no Habeas corpus nº 141.949), respectivamente. No entanto, as decisões das Cortes Superiores não puseram um ponto final às discussões, sendo que Juízos de primeira instância continuam rejeitando denúncias e absolvendo (sumariamente e ao final do processo) réus acusados da prática do delito em questão. Diante disso, o tema foi objeto de debate por parte da equipe da 8ª Promotoria de Justiça de Ponta Grossa no mês de julho de 2018.
A atividade do referido grupo de estudos possibilitou a formação de interessantes apontamentos, os quais passam a ser brevemente expostos a seguir.
2 ANÁLISE JURÍDICA
O crime de desacato teve seu ineditismo rompido nas Ordenações Filipinas, no Livro V, Título L, que se referia “aos que fazem ou dizem injúrias aos Julgadores, ou a seus Oficiais[1]”. Posteriormente, foi adequado ao Código Criminal do Império, de 1830, embora tratado como espécie qualificada de injúria (artigo 237, § 2º[2]). Foi apenas no Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, de 1890, em seu artigo 134, que restou positivado como delito autônomo[3].
No atual Codice Penal, o crime vem previsto no artigo 331[4]. Na seara castrense há específicas previsões entre os artigos 298 e 300, do Código Penal Militar[5].
Importante ainda destacar o que se prevê na exposição de motivos da parte especial do Código Penal, item 85: "O desacato se verifica não só quando o funcionário se acha no exercício da função (seja, ou não, o ultraje infligido propter officium), senão também quando se acha extra officium, desde que a ofensa seja propter officium".
A conduta punida é de desacatar funcionário público, no exercício da função ou em razão dela, podendo ser praticada tanto na forma comissiva, como também omissiva, segundo abalizada doutrina[6]. Deve restar presente o chamado nexo funcional.
Desacatar, nos termos do dicionário Aurélio da língua portuguesa[7], tem o sentido de desrespeitar, ofender, profanar, figurando como antônimo as ações de respeitar, acatar ou honrar.
Por aí já é possível extrair que o sujeito passivo do crime é o Estado, representado pelo funcionário público. Assim, o objeto jurídico desse tipo penal não é a honra da pessoa funcionário público, mas o respeito e o prestígio à função pública, “[...] assegurando, por conseguinte, o regular andamento das atividades administrativas[8]”.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente na vontade deliberada de desprestigiar a função exercida pelo funcionário público. Deve abranger o conhecimento pelo agente da qualidade de funcionário público da vítima indireta. Consuma-se no momento em que o servidor toma conhecimento (direto) do ato humilhante e ofensivo, sendo indispensável, portanto, a presença da vítima no momento da ofensa. Trata-se de crime formal, o que implica dizer que é irrelevante o fato de o funcionário público efetivamente sentir-se menosprezado[9].
Fixadas tais premissas, importante destacar que a tipicidade do crime de desacato foi e continua sendo objeto de discussão na seara jurídica, devido notadamente ao artigo 13, da Convenção Americana de Direitos Humanos, denominada de Pacto de São José da Costa Rica, promulgada por intermédio do Decreto nº 678/1992[10], que assim preconiza:
Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão
1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:
a.o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou
b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.
3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.
4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência (sic). (Grifou-se).
Acerca da posição normativa do citado tratado, assim como os demais acordos de direitos humanos que não tenham sido incorporados como emendas à Constituição Federal[11], em 04 de fevereiro de 2009 o Egrégio Superior Tribunal de Justiça julgou, pelo rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial nº 914.253/SP, no qual firmou posicionamento já adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 466.343/SP, no sentido de que tais instrumentos internacionais têm força de norma supralegal, "[...] o que significa dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade."
De acordo com o artigo 2º, cumulado com o artigo 29, da Convenção Americana de Direitos Humanos, os Estados-Parte comprometem-se a adotar "medidas legislativas ou de outra natureza", visando à solução de eventuais antinomias normativas que possam suprimir ou limitar o efetivo exercício de direitos e liberdades fundamentais.
A análise acerca da compatibilidade entre as normas internas e os tratados internacionais com status de supralegalidade[12] recebe o nome de controle de convencionalidade. Nas palavras de Valério Mazzuoli, tal controle, exercido pelos órgãos da justiça nacional, busca:
[...] adaptar ou conformar os atos ou leis internas aos compromissos internacionais assumidos pelo Estado, que criam para estes deveres no plano internacional com reflexos práticos no plano do seu direito interno. [...] O fato de serem os tratados internacionais (notadamente os de direitos humanos) imediatamente aplicáveis no âmbito do direito doméstico, garante a legitimidade dos controles de convencionalidade e de supralegalidade das leis no Brasil[13].
Assim, para que a produção normativa interna possa ter validade e eficácia, exige-se dupla compatibilidade vertical material: com a Constituição da República e com os tratados internacionais (em matéria de direitos humanos ou não) ratificados pelo Brasil. Esta verificação recebe o nome de controle de constitucionalidade das leis, no primeiro caso; de controle de convencionalidade, quando se verifica a compatibilidade das leis com os tratados de direitos humanos e de controle de supralegalidade no que se refere aos tratados comuns (que não de direitos humanos)[14].
Foi mediante o controle de convencionalidade que a Corte Cidadã entendeu pela inconvencionalidade da prisão civil do depositário infiel, tendo como paradigma o Pacto de São José da Costa Rica[15], entendimento posteriormente ratificado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal na Súmula Vinculante nº 25[16].
Voltando novamente as atenções para o crime de desacato, a Comissão Internacional de Direitos Humanos, em relatório lavrado em 1995, consignou o entendimento de que o tipo penal é abusivo, oponível ao direito de liberdade de opinião, além do que implica em maior proteção aos agentes do Estado em detrimento dos particulares, agredindo o princípio da igualdade[17].
Ainda, a Declaração de Princípios sobre Liberdade de Expressão[18], aprovada pela referida Comissão em outubro de 2000, previu que: "11. [...] As leis que punem a manifestação ofensiva dirigida a funcionários públicos, geralmente conhecidas como 'leis de desacato', atentam contra a liberdade de expressão e o direito à informação”.
Vê-se que, para a Comissão Internacional de Direitos Humanos, o crime de desacato, positivado na legislação interna de muitos dos Estados-Parte do Pacto de São José da Costa Rica, como o Brasil, é incompatível com os preceitos do tratado, pois além de ofender o princípio da liberdade de expressão, também sugere maior proteção aos funcionários públicos, em detrimento dos particulares.
Diante dessas premissas, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça entendeu no Recurso Especial nº 1.640.084/SP[19] pela inconvencionaliade do crime de desacato, na medida que “[...] a adesão ao Pacto de São José significa a transposição, para a ordem jurídica interna, de critérios recíprocos de interpretação, sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais nele reconhecidos”.
Naquela oportunidade, entendeu a Corte Cidadã, ainda, que “[...] não há dúvida de que a criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado - personificado em seus agentes - sobre o indivíduo”.
É bem verdade que o artigo 68, do Pacto de São José da Costa Rica, prevê que os Estados-Parte na Convenção comprometem-se a cumprir a decisão da Corte em todo caso em que forem partes, o que denota de forma patente seu caráter vinculante.
No entanto, a Convenção Americana de Direitos Humanos não prevê em nenhum de seus artigos vedação aos Estados-Parte de preverem em seus ordenamentos jurídicos a tipicidade do crime de desacato. Extrair essa ilação do artigo 13, do referido tratado, é decorrência de uma interpretação da Comissão Internacional de Direitos Humanos, cujo esforço hermenêutico não possui o mesmo caráter supralegal do texto interpretado.
Ademais, de acordo com o artigo 41, do tratado, a Comissão Internacional de Direitos Humanos não possui função jurisdicional. Nesse sentido:
[...] as funções da Comissão Interamericana de Direitos Humanos são quase judiciais. A maior 'punição' consiste na publicação de suas opiniões e conclusões sobre as questões a ela submetidas na forma de relatório (Artigo 51, parágrafo 3º) [...]. Ela não prolata sentenças. A função jurisdicional dentro do sistema interamericano cabe, para os Estados que a aceitam, à Corte Interamericana de Direitos Humanos, tratada no Capítulo Oitavo do Pacto de São José[20].
Disso se evidencia que a interpretação da Comissão Internacional não pode influir na soberania do Brasil em manter tipificado ou não o crime de desacato.
Por oportuno, consigna-se que se desconhece notícia de alguma deliberação da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre eventual violação do direito à liberdade de expressão por parte do Brasil relacionada ao crime de desacato.
Diante desse cenário, além de outros fundamentos a seguir delineados, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça reviu posicionamento acerca do tema no HC nº 379.269, afetado pela Terceira Seção justamente para pacificar o tema.
Por maioria dos votos, entendeu-se que a conduta de desacatar funcionário público no exercício de sua função configura o crime de desacato, tipo penal que não afronta a liberdade de expressão, incidindo nos casos em que houver excessos do ofensor.
Deveras, data venia ao entendimento contrário, representado inclusive pelos ministros Reynaldo Soares da Fonseca, relator, e Ribeiro Dantas, não há como conceber que a tipificação do crime de desacato viola o princípio da liberdade de expressão e que eventuais abusos poderiam ser punidos de outras formas, como por exemplo, pelo tipo penal da injúria ou de difamação.
Como a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos já afirmou no Marco Jurídico Interamericano sobre o Direito à Liberdade de Expressão, de 30 de dezembro de 2009, a liberdade de expressão não é um direito absoluto[21].
Ora. Se assim fosse (um direito absoluto), não apenas o crime de desacato deveria – sob essa inadmissível lógica – ser tido como inconvencional, mas também os crimes contra a honra e de ameaça, exemplificativamente, que se consumam em decorrência da expressão do ofensor. Ademais, referidos delitos, além de não passarem pelo controle de convencionalidade, seriam também inconstitucionais, uma vez que o direito em questão se encontra positivado na Carta Magna.
Contudo, as coisas não se dão dessa forma! Como exposto, não se trata de um direito absoluto, encontrando limitações em outros direitos de mesma importância.
No caso do crime de desacato, repisa-se, o bem jurídico protegido é o respeito às funções públicas, tendo como sujeito passivo o Estado e apenas secundariamente a pessoa do funcionário público, sendo descabida a afirmação de que tal delito viola o princípio da igualdade, sobrepondo os detentores de cargos públicos aos particulares.
A finalidade da tipificação da conduta em análise está em possibilitar que agentes públicos possam exercer de modo eficaz suas funções e, assim, desempenhar as atividades públicas voltadas ao bem comum.
Diga-se, ainda, que o tratamento jurídico-penal destinado aos “deslizes” do servidor prevê punições muito mais severas do que ao particular, atraindo a simetria em sua proteção quando no exercício da função pública. Exemplo disso é o regramento pertinente à improbidade administrativa, previsto no § 4º, do artigo 37, da Constituição Federal.
Definitivamente, o crime de desacato não representa nenhum privilégio ao agente público, o qual também detém o dever de agir dentro da moralidade e com probidade, sendo gravemente punido em caso de inobservância de suas obrigações.
Tanto a norma que tem o funcionário público como sujeito ativo, como aquela que o tem como vítima secundária apresentam um fator em comum: ambas não o colocam em evidência, mas sim o Estado, figura representativa do interesse social. Em última análise, o que se visa é garantir o melhor desempenho das atividades públicas, punindo-se comportamentos agressivos que sejam empecilhos a esse primado. Nesse sentido, cita-se trecho do voto do ministro Gilmar Mendes, no HC n.º 141.949:
[...] Portanto, o desacato não é incompatível com a democracia desde que, em contrapartida, haja lei que puna os abusos de autoridade. O Estado de Direito democrático deve possuir mecanismos de salvaguarda do cidadão contra abusos do poder, ao mesmo tempo em que deve colocar o agente público também a salvo do exercício abusivo de direitos conferidos aos demais membros da sociedade. Importante questão a ser observada atine com a compatibilidade do desacato e a existência, no Estado democrático, de igual lei que puna o abuso de autoridade. Há de existir um equilíbrio entre essas duas forças. E, nesse ponto, ressalte-se que a atual lei de repressão ao abuso é precária, editada há mais de meio século (Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965), sendo insuficiente para coibir eficazmente a diversidade de desvios funcionais desvelados hodiernamente (p. 13).
Noutro giro, pari passu à convencionalidade do crime de desacato, verifica-se sua constitucionalidade. Nesta senda, a Suprema Corte brasileira analisou o crime em evidência no paradigmático e já citado HC n.º 141.949. Em seu voto, o ministro relator Gilmar Mendes consignou que a “[...] liberdade de expressão prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos não difere do tratamento conferido pela Constituição Federal ao mesmo tema, não possuindo esse específico direito, como todos os demais direitos fundamentais, caráter absoluto[22]”.
E ao mesmo tempo em que tutela a honra, a intimidade e a dignidade humana, a Constituição Federal prevê o direito à liberdade de expressão. Tais direitos devem harmonizar-se, não havendo relação de anulação entre eles em caso de confronto, tampouco de prevalência abstrata entre um e outro, como é possível estabelecer diante do confronto de regras. Está-se a falar da famigerada “ponderação de princípios”, ou “princípio da concordância prática”, nas palavras do ministro Gilmar Mendes, explicado em sua conhecida obra[23], nos seguintes termos:
Se é esperado do intérprete que extraia o máximo efeito de uma norma constitucional, esse exercício pode vir a provocar choque com idêntica pretensão de outras normas constitucionais. Devem, então, ser conciliadas as pretensões de efetividade dessas normas, mediante o estabelecimento de limites ajustados aos casos concretos em que são chamadas a incidir. Os problemas de concordância prática surgem, sobretudo, em casos de colisão de princípios, especialmente de direitos fundamentais, em que o intérprete se vê desafiado a encontrar um desfecho de harmonização máxima entre os direitos em atrito, buscando sempre que a medida de sacrifício de um deles, para uma solução justa e proporcional do caso concreto, não exceda o estritamente necessário.
Sob este prisma, afirma-se que o abuso de qualquer das liberdades públicas, como a de expressão, afronta o Estado Democrático de Direito, sendo o crime de desacato um mecanismo (penal) de repressão (e porque não dizer de prevenção) de tal comportamento.
Nota-se que o próprio item 2, do artigo 13, do Pacto de São José da Costa Rica, reprime o abuso da liberdade de expressão, afirmando que tal postura não é incompatível com a democracia e que admite censura a posteriori quando ofender “os direitos ou à reputação das demais pessoas; a proteção da segurança nacional, da ordem pública, da saúde ou da moral públicas”.
Em suma, o crime de desacato não afronta o direito à liberdade de expressão, não saqueando o cidadão em seu direito à livre manifestação, desde que esta seja exercida em observância aos demais direitos assegurados constitucionalmente e convencionalmente, punindo-se, assim, os excessos.