A terceirização (outsourcing) é um fenômeno segundo o qual uma empresa contrata serviços especializados de outra empresa que, por sua vez, contrata empregados para tal prestação, o que caracteriza uma subcontratação de mão de obra.
A doutrina mais tradicional sempre conceituou a terceirização com uma técnica de organização do processo produtivo, por meio da qual a empresa, visando concentrar esforços na consecução de seu objeto social, contrata outra empresa, entendida como periférica, para lhe dar suporte em serviços que lhe pareçam meramente instrumentais, tais como limpeza, segurança, transporte e alimentação, normalmente identificados como atividade-meio, conforme definiu o magistrado Fernando Martinez, na obra Curso de Direito do Trabalho, 8ª edição. [i]
Após muitas discussões e controvérsias, finalmente foram promulgadas as leis 13.429/2017 e 13.467/2017 que, alterando a Lei n. 6019/1974, passaram a prever as regras sobre terceirização em nosso país, incluindo a possibilidade de terceirização de atividade-fim. Esta lei somente regulamentava a terceirização através de contrato de trabalho temporário, tendo sido alteradas pelas leis acima citadas. A jurisprudência se encarregava de regular minimamente a terceirização de atividade-meio, diante do silêncio do legislador. Assim, com a regulamentação legal, deixa de ser aplicada a Súmula n. 331 do TST, sendo a partir de agora os contornos e regras sobre terceirização derivados de lei.
Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços, que possua capacidade econômica compatível com sua execução, segundo artigo 4-A da Lei 6019/74, conforme explanado em recente artigo publicado sobre o tema na Revista do Advogado, nº 137, publicada pela AASP, por Carla Teresa Martins Romar.
A lei permanece estabelecendo que não deva haver pessoalidade e subordinação direta ao tomador de serviço, sob pena de reconhecimento de vínculo empregatício, na forma do artigo 9º da CLT. Este tomador pode ser uma pessoa física ou jurídica que contrate uma empresa de prestação de serviços.
As opiniões de juristas são bastante divididas sobre a terceirização de um modo geral. Para muitos, significa uma forma de “precarização” dos direitos do trabalhador. Outros tantos enxergam um meio de modernização das relações de trabalho e do processo produtivo.
Ainda em 2008, Alice Monteiro de Barros já dizia:
“Não acreditamos possa a terceirização construir uma solução para todos os problemas empresariais. A terceirização requer cautela do ponto de vista econômico, pois implica planejamento de produtividade, qualidade e custo. Os cuidados devem ser redobrados do ponto de vista jurídico, porquanto a adoção de mão de obra terceirizada poderá implicar reconhecimento direto de vínculo empregatício com a tomadora de serviços, na hipótese de fraude, ou responsabilidade subsidiária dessa última, quando inadimplente a prestadora de serviços.”[ii]
Atualmente, o autor Luciano Martinez traz em sua obra uma justificativa pelo qual diz não valer a pena efetivamente terceirizar para a sociedade:
“Esse trabalhador que antes recebia 1000 unidades monetárias quando contratado pela empresa produtora de bens e serviços, passará a receber 750 sobre o total da operação intermediada. Não por outro motivo, pesquisas, como aquela realizada pelo departamento intersindical de estatísticas e estudos socioeconômicos (Dieese) durante as discussões em torno da PL 4330 / 2004, indicam que os terceirizados recebem entre 25% e 30% menos do que os empregados com vínculo direto. Este decréscimo da vida social é algo que a Constituição da República repele, com lastro no princípio do não retrocesso social constante da parte final do caput do seu artigo 7º.
A terceirização impõe, ademais, a diminuição de custos no âmbito da saúde dos empregados intermediadas e, especialmente, da segurança nas operações nas quais eles estão envolvidos. Não por outros motivos se evidencia que os terceirizados são os empregados que mais se acidentam no trabalho ou sofrem doenças ocupacionais. Isso acontece porque, ao contrário do que equivocadamente se Alega, terceirizados não são (e nunca foram) mais especializados do que os empregados contratados diretamente pela empresa que se concentra em uma determinada atividade-fim”[iii].
O fato é que os trabalhadores terceirizados possuem os mesmos direitos básicos de todos os empregados, não se obstando a recente mudança legislativa a exigir da empresa que se utiliza de um trabalhador terceirizado em seu estabelecimento ou onde preste serviços a garantia de condições de higiene e segurança previstas nas normas técnicas vigentes.
Diferença a ser pontuada se dá quanto ao sindicato que representa esses dois tipos de trabalhadores, de modo que eles poderão estar sujeitos a convenções e acordos coletivos diferentes, o que poderá trazer diferenças de benefícios a estes trabalhadores, justificativa de muitos contrários à terceirização irrestrita. Outro ponto negativo bastante combatido é o fato de muitos direitos e regramentos da tomadora não se aplicarem a este trabalhador terceirizado, inclusive seu plano de carreira.
Importante frisar, porém, que a lei deixou a critério das partes o estabelecimento de salários idênticos ao da tomadora de serviço, se assim julgassem conveniente as partes no momento do acerto contratual. Exigiu, porém, no artigo 4º C da Lei 6019/74 a mesma alimentação aos empregados da contratante, quando oferecidos em refeitório; o direito de utilizar os serviços de transporte deste; o atendimento médico ambulatorial já existente nas dependências da contratante ou no local por ela designado; bem como treinamento adequado fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir.Um questionamento comum é se qualquer empresa pode prestar serviços como fornecedora de mão de obra. A resposta é não. A lei estabeleceu critérios específicos sob pena de caracterização de ilicitude na terceirização. Devem as empresas provarem os seguintes requisitos, conforme artigo 4º B da Lei 6019/1974:
- Prova de inscrição no Cadastro Nacional de pessoas jurídicas
- Registro na junta comercial
- Capital social compatível com o número de Empregados (empresas com até 10 empregados - capital mínimo de R$ 10.000; de 10 a 20 empregados - capital mínimo de R$ 25.000; de 20 a 50 funcionários - capital mínimo de R$ 45.000; de 50 a 100 funcionários capital mínimo de R$ 100.000 e acima de 100 empregados capital mínimo de R$ 250.000).
Outra novidade trazida na mudança legislativa foi a permissão também da quarteirização dos serviços, ou seja, que a empresa prestadora de serviço contratada subcontrate outras empresas para a realização destes. Nestes casos, a empresa intermediária será também, juntamente com a empresa cliente, responsável subsidiária diante de eventual inadimplemento de uma das empresas gerenciadas. Tal ocorrerá porque a quarteirização é, em última análise, uma terceirização da gestão da terceirização, conforme ensinamentos de Carla Teresa Martins Romar.
Existe também o fenômeno da “terceirização em cadeia” onde uma empresa prestadora de serviço a terceiros, que foi contratada para oferecer um serviço, subcontrata outra empresa do mesmo setor para fazer exatamente aquilo que era sua obrigação originária. A mudança Legislativa abre espaço, inclusive, para este tipo de terceirização, na medida em que não dá limites para empresa originária prestadora de serviço subcontratar tantas empresas quanto queira para realização dos serviços a ela confiados.
Situação no mínimo interessante será o fato de uma empresa poder ter a total ou quase totalidade de seu capital intelectual especializado em sua principal atividade feita por obreiros terceirizados. Será possível a criação de modelos de negócios onde uma empresa não tenha funcionários próprios, mas prestem serviços ou produzam bens à sociedade e, em contrapartida, empresas extremamente especializadas em um segmento que nada produzam ou prestem de serviço na área especificamente, apenas se ocupando de fornecer mão de obra.
A lei não fechou os olhos irrestritamente às possibilidades de fraudes já conhecidas. Não pode figurar como contratada a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos 18 meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados (art. 5-D da mesma lei).
Outra mudança Legislativa importante para impedir fraudes foi a proibição de contratação de antigos empregados da contratante como empregados da contratada. O empregado que for demitido não poderá prestar serviço para mesma empresa, na qualidade de empregado da empresa prestadora de serviço, antes do decurso de 18 meses, contados a partir da demissão do empregado.
O contrato deverá prever especificamente os serviços a serem prestados, sendo vedada a utilização de trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.
Não existe qualquer restrição pela lei a quem pode ser contratante dos serviços terceirizados, de modo que empresas privadas, administração pública e entidades sem fins lucrativos podem terceirizar.
Existe também a responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços pela contratante.
A despeito da positivação anterior, o STF julgou o tema através da Repercussão Geral número 725, derivado do leading case, RE nº 958252, no qual foi manifestada pelo Ministro Luiz Fux a existência da repercussão geral.
Em casos anteriores sobre o mesmo tema, o TST vinha decidindo pela inconstitucionalidade da terceirização da atividade-fim, fundada no princípio da dignidade da pessoa humana, base estruturante do estado de Direito do Brasil. Logo, o Supremo Tribunal Federal colocou uma pá de cal na discussão.
Interessante lembrar que o Ministério Público do Trabalho, por meio da nota técnica nº 7, de Maio de 2017, de sua Secretaria de Relações de Institucionais, afirmou que “a terceirização de atividade-fim é inconstitucional, pois a norma do artigo 7º, I, da Constituição de 1988 pressupõe a relação direta entre trabalhador e o tomador de serviços, que se apropria do fruto do trabalho. A terceirização da atividade-fim caracteriza intermediação ou locação de mão de obra, a partir da interposição de terceiro entre os sujeitos da prestação de trabalho, reduzindo o trabalhador a condição de objeto, de coisa. E isto, a coisificação do ser humano - ofende, frontalmente, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho.[iv]”
No entanto, ao julgar em definitivo a questão, o STF decidiu pela legalidade da terceirização da atividade-fim da empresa, por 7 votos a 4, mantendo a responsabilidade subsidiária do tomador em caso de inadimplemento.
A decisão repercute nas relações jurídicas de terceirização que foram pactuadas até o advento da Lei 13.467 de 2017, que alterou o artigo 4º da Lei 6.019/74, permitindo, a partir de então, a terceirização da atividade-fim da empresa. Deste modo, as ações já ajuizadas, desde que não tenham sido julgadas, sofrerão os impactos da decisão do STF, que tem efeito de repercussão geral, fazendo com que as pessoas que tenham ações pendentes de julgamento, que busquem o reconhecimento de vínculo direto ante a realização de trabalho pertinente a atividade fim de seu tomador de serviço, serão julgados agora por base nesta decisão do STF, podendo vir a perder a ação.
Consideramos que o presente julgado afigura-se uma demonstração do que pode vir a ser o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto a constitucionalidade da lei Lei 13.467 de 2017 que alterou a Lei 6.019/74.
Os efeitos decorrentes da permissão irrestrita à terceirização só poderão ser efetivamente julgados de acordo com o desenrolar da casuística que será submetida aos tribunais no futuro. É certo que o tema necessita ainda de regulamentação mais específica para que haja melhor parâmetro para a execução dessas atividades, de modo que não haja prejuízo aos preceitos constitucionais básicos da livre iniciativa em contrapartida aos direitos sociais garantidos aos trabalhadores.
Certamente a novidade passará por uma série de ajustes sociais que ainda surtirão celeumas judiciais e legislativas a serem enfrentadas em pouco espaço de tempo.
Referências
[i] MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 8. ed. - São Paulo: Saraiva, 2017. pág. 300
[ii] BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 4a. ed. rev. ampl. - São Paulo :LTr, 2008. pág. 446.
[iii] MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 8. ed. - São Paulo: Saraiva, 2017. pág. 321.
[iv] ROMAR, Carla Teresa Martins. Revista do Advogado, Ano XXXVIII, nº 137, março de 2018. AASP. pág. 29 a 38